Sentencia SL14215-2017/51461 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SL14215-2017

Rad.: 51461

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 32

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada; en sede de instancia, solicita que se revoque el fallo del juez a quo y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.

VI. Cargo primero

Por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, le imputa a la sentencia objeto del recurso la transgresión de los artículos 33, literales c) y d), modificado por la Ley 797 de 2003, 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y la infracción de los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 de 1965, 6º del Decreto 2665 de 1988, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

A modo de preludio, el recurrente especifica que con su acusación pretende demostrar que: (i) la fuerza mayor es eximente de responsabilidad; (ii) la demandada no estaba obligada a hacer los aportes ni a afiliar retroactivamente al actor, y (iii) antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaba a cargo de la accionada el reconocimiento de la pensión de jubilación ya que el llamamiento a inscripción en la región se produjo el 1º de agosto de 1986.

Critica que el tribunal, a pesar de haber reconocido que la falta de afiliación era imputable a comportamientos protagonizados por los sindicatos y trabajadores renuentes, y no a la empresa, haya inaplicado las consecuencias derivadas de la fuerza mayor. En desarrollo de este argumento cita una sentencia emitida por la sala civil de esta corporación.

Aduce que, según la doctrina del seguro social, vertida en el Concepto 678 de 19 de febrero de 1986, no era procedente la afiliación retroactiva como lo estimó el juez plural; que, adicionalmente, se materializó una interpretación errónea del artículo 33, literal d) de la Ley 100 de 1993, dado que de esa disposición se infiere con claridad, que las omisiones del empleador que conducen a la emisión del título pensional “son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador, que si no se hacen es por acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia del empleador, o, en todo caso, dichas “omisiones” jurídicamente nunca se configuran respecto de actuaciones imputables al trabajador o a las asociaciones sindicales de las que este haga o hizo parte o cuando emanen de circunstancias de fuerza mayor, “debido a causas no imputables al empleador”.

Sostiene que uno de los principios generales del derecho es que nadie puede verse favorecido de su propia culpa, y que, además, no puede pasarse por alto que los aportes concurren a cargo del empleador y el trabajador.

En cuanto al literal c) del precepto del que se viene hablando, señala que el tribunal también lo quebrantó, por cuanto no podía considerarse que la empleadora tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones. Explica que si bien, en un principio, así era, conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 1º de agosto de 1986 el ISS llamó a afiliación obligatoria a los empleadores del municipio de Turbo, lo que significa que el riesgo de vejez dejó de estar a cargo de la sociedad al ser subrogado por dicho instituto, conforme lo prescriben los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Con arreglo a lo anterior, asegura que la falta de afiliación oportuna no mantiene en cabeza del empleador la obligación de reconocer y pagar pensiones, y que la consecuencia que podría derivarse en tal caso “es que el trabajador tiene derecho a la indemnización de perjuicios probados”.

Por último, arguye que el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones no es una patente de corso para que el juez pueda condenar de manera libre y sin apego a las normas jurídicas. Añade que este derecho presupone la observancia de los principios generales del derecho, uno de los cuales es que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.

VII. Cargo segundo

Por la senda de puro derecho, acusa a la sentencia fustigada de haber aplicado indebidamente el literal d) y el inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, así como de haber infringido el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965.

En sustento de este embate, el casacionista asegura que al margen de lo reseñado en el cargo anterior, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 33, literal d) de la Ley 100 de 1993, dado que, para la fecha en que ocurrió la omisión en la afiliación, la regla aplicable era el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965.

Plantea que las normas aplicables son las vigentes a la fecha en que ocurre la omisión en la afiliación y, en esa época, no lo estaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por la Ley 797 de 2003. Resalta que, por ese motivo, debió aplicarse el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965 “que consagra el deber del empleador de pagar al Instituto de seguros sociales el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el instituto otorgue, pero dentro de la facultad potestativa que este tiene de reconocer las prestaciones a que hubiera tenido derecho el asegurado de no haber incurrido en el incumplimiento de la obligación de afiliar o afiliado tardíamente, y siempre y cuando así se hubiere solicitado en juicio”. En consonancia con lo anterior, afirma que el posible deber del empleador de pagar el capital constitutivo opera en la medida en que el asegurado demuestre haber satisfecho los requisitos pensionales.

Finalmente, con sustento en la Sentencia CSJ SL 17519, 13 jun. 2002, sostiene que el Acuerdo 189 de 1965 vigente hasta la expedición del Decreto 2665 de 1988, da lugar al pago de una indemnización de perjuicios cuando se verifique una afiliación tardía al ISS, “toda vez que para el pago del capital constitutivo de las prestaciones económicas por parte del empleador se requiere, no solo la aquiescencia del Instituto de los seguros sociales, sino también el cumplimiento de los requisitos para la prestación solicitada”.

VIII. Consideraciones

Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?; (2) ¿existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio?; y (3) ¿las responsabilidades derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores al sistema pensional se determinan con arreglo a las normas vigentes a la fecha de verificación de la omisión o de causación del derecho pensional?

(1) Consecuencias de la fuerza mayor y otras circunstancias que impiden la afiliación temporánea al seguro social obligatorio

El tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de seguros sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1º de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio. Así pues, esa corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a “una fuerza mayor” o a “causas no imputables al empleador”.

El recurrente capta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad.

Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la sala ha defendido la tesis de que “la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta sala en Sentencia SL4072-2017 señaló:

En ese sentido, no se equivocó el tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación —teniendo en cuenta que hasta el 1º de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1º de marzo de 1994—, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional.

En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

(2) Subrogación del riesgo pensional en los eventos en que no se efectúa la afiliación obligatoria por causas ajenas a la empresa

Para dar respuesta a este planteo del recurrente, cabe señalar que, al margen de si a partir del 1º de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al “tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo “omisión”, en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social.

En Sentencia SL14388-2015, la sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores “no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones”.

Por este motivo, el argumento de la censura no trasciende, pues ya sea por el literal c) o por el literal d), la empresa debe girar el cálculo actuarial.

(3) Reglas aplicables en los eventos de falta de afiliación

Se le atribuye al tribunal la aplicación indebida del literal d) y el inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron reformados por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, lo cual condujo a la inaplicación de los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1965 y 6º del Decreto 2665 de 1998.

Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta sala, “las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de seguros sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera” (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015).

En este caso, al haber nacido el actor en 1945, la edad pensional la alcanzó en vigencia de la Ley 797 de 2003, de manera que no erró el tribunal al solucionar los problemas de la falta de afiliación bajo la égida de esta normativa.

Corolario de lo discurrido, los cargos sin infundados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($ 7.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2010 por la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral que Antioquia, el 7 de diciembre de 2010, en el proceso que José Silverio Domínguez Mosquera adelanta contra Agrícola Sara Palma S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».