Sentencia SL14278-2017/57145 de agosto 16 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 57145

SL14278-2017

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Acta 29

Bogotá, D.C., dieciséis de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados.

VI. Primer cargo

Se formula de la siguiente manera:

“Denuncia en la sentencia grabada, por la vía directa. Aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y el 5º del Decreto 2709 de 1994, e interpretación errónea de los artículos 7º, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, artículos 25, 48, y 53 de la Constitucional Nacional”.

En el desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que, si bien el tribunal consideró la improcedencia de la sumatoria de tiempos laborados en sector público y privado para aplicar la Ley 71 de 1988, cuando los aportes de dichos interregnos no se efectuaron a cajas o fondos, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempló la posibilidad de contabilizarlos para acceder a una pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición, “por tanto al ser la Ley 100 de 1993 un sistema integral, se entiende que derogó cualquier otra norma que le fuere contraria a la Ley 71 de 1988 a más de ser restringida en su alcance y aplicación (aplica solo cuando existe aporte a caja o fondo)”.

El censor plantea la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993, argumentando que conforme a lo expuesto lo que ocurrió fue la derogatoria tacita. Como argumento final se esgrime, la aplicación del principio de favorabilidad, conforme a lo preceptuado por el artículo 20 y 21 del CST y el artículo 53 de la Constitución Política, dando prevalencia a la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

VII. Segundo cargo

Se estructura de la siguiente forma:

Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículo 7º, 10 13, literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la leu (sic) 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y el 5º del Decreto 2709 de 1994 artículos 25, 48, y 53 de la Constitución Nacional”.

“como se advierte de la lectura de la decisión de segunda instancia, el tribunal niega la prestación porque considera que no es procedente la suma de tiempos en sector público y privado para aplicar el régimen de transición”, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que en el caso en concreto debía aplicarse la normativa que reglamenta y complementa el transito legislativo en el régimen privado y reconocer, así, la pensión en todos los tiempos”.

Aduce que el tribunal se rebeló contra los preceptos legales relacionados en la acusación, en tanto resulta evidente que la Ley 100 de 1993, permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la citada ley. Por ello considera que se incurrió en las infracciones legales denunciadas, y debe casarse la sentencia, para en sede de instancia acceder a las pretensiones incoadas.

VIII. La réplica

Manifiesta que “a través de los dos cargos se pretendió que la situación fáctica de la actora se regulara de acuerdo con la Ley 100 de 1993. Pero todo el proceso giró en torno a las pretensiones y hechos de la demanda inicial, donde se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (fl. 1 al 3, del primer cdno. del exp.).

Resaltó además como falencias jurídicas, el no ser posible variar “las pretensiones en este momento procesal, y estándole prohibido al tribunal y a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia los fallos ultra y extra patita , la decisión de segunda inst6ancia (sic) que negó la pretensión respecto de la pensión de jubilación por aportes no puede ser casada , ya que el debate respecto de la aplicación o no de la Ley 100 de 1993 es ajeno a este caso cuyo campo de estudio se estableció insistimos, mediante la demanda inicial”.

IX. Consideraciones

Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, y comportan una identidad en su argumentación.

Descendiendo al caso objeto de estudio, es claro para la sala que conforme a la modalidad de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es el natalicio del actor el 24 de septiembre de 1949, razón por la cual en la actualidad tiene más de 60 años de edad y, el espacio temporal en el que prestó sus servicios a entidades estatales, comprendido entre 11 de octubre de 1975 - 25 de octubre de 1982, 22 de enero de 1970 - 31 de agosto de 1972, 18 de junio de 1973 - 5 de marzo de 1974, 22 de enero de 1968 - 30 diciembre 1969.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante a la gobernación de Córdoba, Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, espacios temporales que no fueron objeto de cotización a una caja de previsión social, lo que a criterio del juez plural impide el computo con las semanas cotizadas al ISS, para cumplir los presupuestos legales deprecados, a fin de obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la intelección efectuada por el tribunal respecto del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, ello por cuanto, fundó su decisión en el desconocimiento de los tiempos públicos de servicio que ostentaba el demandante, al no encontrar acreditado en el plenario las cajas de previsión destinatarias de los aportes con anterioridad a su afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Así mismo, concluye que solamente podían tenerse en cuenta los aportes efectuados por el demandante a la caja de previsión DIS (sic) y las semanas aportadas al ISS, que a su vez generaban el computo de 12 años, 6 meses y 11 días, temporalidad que es insuficiente para obtener el reconocimiento del derecho pensional pretendido; para tales efectos el juzgador de segundo grado determinó exclusivamente como tiempo computable el comprendido como trabajador del sector público frente al cual se hubiesen efectuado cotizaciones con destino a una caja de previsión social.

En este punto, resulta procedente hacer mención al criterio desarrollado por la sala, en torno al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado y por tal razón no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos tiempos deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.

Respecto de la presente controversia, la sala en Sentencia CSJ SL8538-2017, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos:

“En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la Ley:

“Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones —Decreto reglamentario 1848 de 1969— que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

“Artículo 5º. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. —Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil—.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el legislador facultó al Gobierno nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos —no cotizados— no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7º de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”.

Así las cosas, conforme al criterio expuesto, se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo se servicios en el sector público, al amparo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.

En este orden de ideas, si el tribunal no hubiese desarrollado un entendimiento adverso al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, su determinación habría sido la adecuada, en el sentido de reconocer el derecho pensional que le asiste al demandante para acceder a la prestación pensional por aportes solicitada, toda vez que con el cálculo de sus semanas de cotización y el tiempo total de servicios en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y gobernación de Córdoba acreditaba 22 años 2 meses 23 días o 1143.29 semanas, es decir, más de veinte (20) años de servicios, tal como se ve reflejado en el siguiente diagrama:

Tiempos de servicio
Certificación laboral de empleadores para bono pensional proferida por el Ministerio de Defensa Nacional (fl. 28, cdno. 1)22 enero 196830 diciembre 19691 año 11 meses 8 días
Equivalencia:
Días: 698
Años: 1.94
Certificación - Policía Nacional
(fl. 27, cdno. 1)
18 junio 19735 de marzo 19748 meses 18 días
Equivalencia:
Días 258.00
Años:0.72
Certificación - Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá (fl. (sic), cdno. 1)22 enero 197031 agosto 19722 años 7 meses 9 días
Equivalencia:
Días: 939
Años: 2.61
Certificación - gobernación de Córdoba (fls. 21-23, cdno. 1)11 julio 1975 25 octubre 19827 años 3 meses 15 días
Equivalencia:
Días: 2.625
Años: 7.29
Cotización ISS
Total 9 años, 8 meses, 3 días
Total
tiempo de servicio y semanas cotizadas
22 años 2 meses 23 días
Equivalencia:
Semanas: 1143.29
Días 8803

Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad de los cargos formulados y en consecuencia se casará la sentencia impugnada.

X. Sentencia de instancia

En sede de instancia, encuentra procedente la sala hacer alusión a que la accionada en su escrito de apelación, planteó la improcedencia de la condena contra el Instituto de Seguros Sociales, impartida por el juzgador de primera instancia, considerando que los tiempos laborados por el recurrente al servicio del Ministerio de Defensa, Policía Nacional y gobernación de Córdoba, no fueron objeto de cotización a cajas o fondos, y por tanto no comportan una validez, que permita tenerlo en cuenta para el reconocimiento de la prestación.

Igualmente manifiesta, que en virtud de la Ley 71 de 1988 para acceder al derecho pretendido, es requisito indispensable que el asegurado se encuentre cotizando a una caja de previsión social o fondo; y en el caso en concreto se evidencia el incumplimiento del deber legal de efectuar las cotizaciones a favor del trabajador por parte del Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la gobernación de Córdoba, por lo cual el reconocimiento del derecho no puede ser atribuible a la entidad demandada.

Frente a los planteamientos contentivos del recurso de apelación, esbozados con anterioridad, bastan las consideraciones efectuadas en sede del recurso extraordinario, para resaltar el valor preponderante que tiene el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 por parte del recurrente, en tanto ostenta la densidad de semanas conforme a tal normatividad.

En consecuencia, se confirmará en todas sus partes la providencia emitida por el juez de primer grado, mediante la cual condenó a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor del demandante a partir del 24 de septiembre de 2009, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos de ley, mesadas adicionales a que hubiere lugar.

Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario de casación.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Civil - Familia - Laboral del 30 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Abigail Negrete Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, se CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado 3 Laboral del Circuito de Montería, en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor del actor, a partir del 24 de septiembre de 2009, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos de ley, mesadas adicionales a que hubiere lugar; así como al declarar no probadas las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, prescripción de la acción judicial, buena fe del demandado y las genéricas.

Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».