Sentencia SL1430-2018 de abril 25 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL1430-2018

Radicación 64946

Acta 14

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS. «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada “en cuanto confirmó los numerales primero, segundo y noveno de la decisión del A quo, también en cuanto confirmó con modificaciones los numerales cuarto, quinto y sexto de la misma y en cuanto no revocó totalmente el numeral tercero”; en sede de instancia, solicita que se revoquen los numerales 1º a 6º y 9º de la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.

De manera subsidiaria, persigue que con base en la “casación parcial de la sentencia acusada en lo tocante con la confirmación de la condena moratoria que impuso el a quo, se disponga en instancia la revocatoria de la misma y la consecuente absolución en relación con tal rubro”.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.

VI. Cargo único

Por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los “artículos 16, 23 (1º Ley 50/90), 24, 43, 65 (art. 29 ley (sic) 789/02), 127 (art. 14 de la ley (sic) 50/90), 128 (art. 15 ley (sic) 50/90), 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la ley (sic) 52 de 1975; 99 de la ley (sic) 50 de 1990; 16, 17 el (sic) Decreto 4588 de 2006; 59, 70 de la ley (sic) 79 de 1988; 3º del decreto (sic) 468 de 1990; 53, 83 de la Constitución; 2512 del C.C.; 4º de la ley (sic) 10 de 1991; Como (sic) violación medio y por igual concepto, los artículos 19, 78 (54 d (sic) 1818/98), 145 y 151 del C.P.T. y S.S; 90, 177, 197 del C.P.C.”.

Le atribuye al tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el único contrato de trabajo por Salud Total S.A. EPS con el demandante terminó realmente, por mutuo consentimiento y mediante conciliación, el 12 de junio de 2003.

2. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el demandante tuvo con Salud Total S.A. EPS un contrato de trabajo entre el 16 de junio de 1998 y el 30 de abril de 2010.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante perteneció como trabajador asociado a las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos CTA y Talentum CTA. entre el 13 de junio de 2003 y el 30 de abril de 2010.

4. Dar por probado, sin estarlo, que entre el 13 de junio de 2003 y el 30 de abril de 2010 el demandante estuvo vinculado con contrato de trabajo con Salud Total S.A. EPS.

5. No dar por demostrado, estándolo, que Salud Total S.A. EPS celebró contratos mercantiles para la obtención de sus servicios con Colaboramos CTA y Talentum CTA.

6. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que los medios de transporte pagados por Colaboramos CTA y Talentum CTA constituían pagos salariales hechos por Salud Total S.A. EPS.

7. No dar por probado, estándolo, que la demandada tuvo razones atendibles para creer que la relación laboral con el demandante después del 12 de junio de 2003 no era de naturaleza laboral.

8. Concluir, en forma contraria a la evidencia que “en el plenario no existen elementos de juicio suficientes para determinar circunstancias especiales que ubiquen a la demandada en el campo de la buena fe”.

Afirma que los defectos fácticos descritos fueron resultado de la errónea apreciación del contrato de trabajo, los “otrosís (sic)” y sus adiciones (fls. 26 a 39 y 637 a 660), conciliación realizada entre el demandante y Salud Total S.A. EPS (fls. 43 a 45 y 661 a 664), liquidación del contrato (fl. 42), certificación (fl. 46), acuerdo cooperativo celebrado con Colaboramos CTA (fls. 58 y 59), certificados sobre existencia del acuerdo cooperativo (fls. 61 a 64), liquidación del convenio asociativo con colaboramos CTA (fl. 65), comprobantes de pagos de compensaciones por parte de Colaboramos CTA (fls. 69 a 94 y 292 a 499), acuerdo cooperativo celebrado con Talentum CTA (fls. 95 a 100 y 727 a 730), renuncia del actor como trabajador asociado a Talentum CTA (fl. 705), “otrosís (sic)” y adiciones al acuerdo cooperativo con Talentum CTA (fls. 713 a 724), y certificaciones (fls. 101 a 104).

Así mismo, recaba en que el juez plural incurrió en los dislates enunciados debido a la falta de apreciación de los comprobantes de pago de compensaciones y liquidación del convenio cooperativo por Talentum CTA (fls. 109 a 150), certificados de existencia y representación legal de las cooperativas demandadas (fls. 151 a 162), estatutos, régimen de trabajo asociado, de compensaciones y de previsión y seguridad social de Colaboramos CTA (fls. 201 a 269), oferta comercial de Colaboramos CTA a Salud Total S.A. EPS y su aceptación (fls. 273 a 279), contrato de comodato celebrado por Salud Total EPS y Colaboramos CTA (280 y 281), contrato de prestación de servicios con Talentum CTA (fls. 521 a 525), terminación del contrato celebrado por la EPS y Talentum CTA (fls. 526 a 528), terminación del contrato celebrado por Salud Total EPS y Talentum CTA (fls. 526 a 528), contrato de comodato entre Salud Total y Talentum, y terminación del mismo (fls. 529 a 543), oferta mercantil de Talentum a Salud Total EPS y su aceptación (fls. 544 a 612), solicitud de afiliación a Telentum CTA (fls. 696 a 700, 731 y 732), liquidación del convenio con Talentum CTA (fls. 703, 704 y 706 a 708), documentos del actor como cooperado (fls. 736 a 746), régimen de trabajo asociado y reforma de estatutos de Talentum CTA (804 a 1065) actas de asamblea (fls. 1105 y 1106) y confesión del accionante en el interrogatorio de parte (fl. 1102).

El recurrente, de manera previa a la demostración de los errores enlistados y en búsqueda de una mejor comprensión del cargo, indica que el Tribunal aplicó “conscientemente” los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 pese a tratarse de normas posteriores a la celebración de los convenios cooperativos, pues si bien acudió a ellos como principios orientadores, bajo esa condición tampoco podía hacerles producir efectos dada la prohibición prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que alude a la aplicación retroactiva de las disposiciones de contenido laboral. Además, el artículo 17 fue derogado por la Ley 1233 de 2008.

Expresa que la anterior circunstancia llevó al juez de alzada a no aplicar las normas vigentes para el momento de la celebración de los convenios de trabajo asociado con el actor y los contratos mercantiles suscritos por las cooperativas y Salud Total EPS, específicamente, los artículos 59 y 70 de la Ley 79 de 1988 que puntualmente determinan que el régimen de trabajo, compensaciones y seguridad social aplicables a los cooperados “no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes”; que tampoco tuvo en cuenta el artículo 4º de la Ley 10 de 1991, según el cual “los asociados tienen una relación de carácter típicamente comercial con las empresas asociativas de trabajo”, preceptos que hubieran brindado un elemento más adecuado al entendimiento de la naturaleza jurídica no laboral.

Igualmente, advierte a modo de preludio, que cuando el ad quem abordó lo relacionado con los “incentivos de transporte” se extendió en consideraciones sobre las normas tutelares de salario, lo cual, en su sentir, no resulta pertinente, como quiera que el contenido de los comprobantes de pagos realizados por las cooperativas al actor (apreciados parcialmente), no demuestra que fueran por “tal concepto”, y que aun al suponerse que tuvieran incidencia salarial, se encuentra afectada por la prescripción declarada por el sentenciador para todo lo causado con anterioridad a mayo de 2008. Agrega que la decisión impugnada afirma que en vigencia de las relaciones jurídicas del accionante con las cooperativas se mantuvieron esas remuneraciones, pero ello no concuerda con lo que se aprecia en los “comprobantes de pago” allegados al expediente.

A continuación, ya adentrándose en la comprobación de los dislates denunciados, señala que es un hecho cierto que el convocante celebró con Salud Total EPS un contrato de trabajo que rigió desde el 16 de junio de 1998 hasta el 12 de junio de 2003, el cual terminó por mutuo consentimiento formalizado mediante conciliación; sin embargo, el juez de segunda instancia incurrió en un error al concluir que esa relación laboral se extendió al 30 abril de 2010, pues el hecho de aceptar la ocurrencia del acto conciliatorio por no cuestionar su validez, indica que, efectivamente, el contrato feneció el 12 de junio de 2003, dado que ese vínculo “no puede terminarse y no terminarse a la vez, más aun cuando la terminación del contrato por mutuo consentimiento se encuentra avalada por el efecto de cosa juzgada”.

Manifiesta que de esa manera queda demostrada la eliminación del elemento del contrato de trabajo del demandante con la entidad promotora de salud, lo que descarta todo efecto jurídico de los incentivos de transporte aludidos y permite tener al accionante como una persona laboralmente independiente de Salud Total S.A., con posibilidad de vincularse voluntariamente a Colaboramos CTA y Talentum CTA, conclusión que se respalda con los acuerdos asociativos (fls. 58, 59, 95 a 100 y 727 a 730), los cuales no han sido desconocidos o tachados de falsos o su validez discutida y, por tanto, deben producir plenos efectos jurídicos.

Recaba que es natural que cualquier empresa pueda tercerizar procesos como lo efectuó la recurrente, por cuanto las “tareas de mercadeo” no son parte del eje de sus actividades como EPS, por lo cual era viable que las contratara con las referidas cooperativas y, estas a su vez, se comprometieran a desarrollarlas con sus asociados dentro del esquema previsto por la ley.

Agrega que nunca se cuestionó en el expediente la legitimidad de las cooperativas codemandadas, ni se desconocieron los contratos de prestación de servicios que celebraron con la EPS, adiciones, liquidación de compensaciones y demás pagos (fls. 273 a 279, 521 a 525, 544 a 612), por tal razón, el efecto lógico es dar por establecido que Harold Ever Arango a partir del 13 de junio de 2003 actuó como cooperado en Colaboramos CTA y Talentum CTA; luego, es un “error grosero” sostener que el actor tuvo un contrato de trabajo con Salud Total entre el 13 de junio de 2003 y 30 de abril de 2010.

Finalmente, advierte que si para la Sala los errores de hechos enlistados en los numerales 1º al 6.º no son verificables, solicita que los dos últimos desatinos que le enrostra al colegiado de instancia se analicen, en atención a que todos los argumentos esbozados constituyen razones serias y atendibles para creer que Salud Total EPS no tuvo relación laboral luego del 12 de junio de 2003 y, por tanto, su actuar se enmarca en los postulados de la buena fe.

VII. Réplica

La codemandada Taletum CTA al oponerse al cargo, exhibe errores de técnica de la demanda al señalar que: (i) no basta con aducir a la infracción indirecta de la ley sustancial por “interpretación errónea”, sino se demuestra fehacientemente con argumentos sólidos el error de hecho cometido por el tribunal, lo que constituye un alegato de instancia, y (ii) se ataca la infracción de preceptos por “aplicación indebida” pero en la demostración de la acusación refiere que lo fue por “interpretación errónea”, lo cual resulta insuperable al ser modalidades de violación excluyentes.

Por su parte, el promotor del proceso enfatiza que si bien es cierto el ad quem aludió al Decreto 4588 de 2006, el cual se profirió con posterioridad a la fecha en que inició el convenio asociativo, también lo es que en virtud del “principio de retrospectividad” de la ley, ese precepto “cobijó la relación que se dio entre el demandante y las entidades demandadas”. Añade que las pruebas analizadas por el tribunal demuestran la existencia de un contrato de trabajo desde el 16 de junio de 1998 hasta el 30 de abril de 2010, sin solución de continuidad, que los “incentivos de transporte” constituyen factor salarial y se verifica la presencia de mala fe de la EPS.

VIII. Consideraciones 

Las observaciones críticas que elevó el opositor no tienen asidero, toda vez que el cargo se estructuró debidamente al indicar los errores de hecho, las pruebas que en criterio del censor fueron dejadas de apreciar y las que se valoraron erróneamente; así mismo, se enunciaron las normas sustantivas de carácter nacional que se consideran quebrantadas.

Claro lo anterior, se tiene que, en esencia, los reproches contenidos en los ocho errores de hecho que plantea el recurrente se reconducen a tres aspectos, a saber: (a) la declaratoria de existencia de un solo contrato de trabajo sin solución de continuidad desde el 16 de junio de 1998 hasta el 30 de abril de 2010; (b) el carácter salarial de los “incentivos de transporte” y su prescripción, y (c) si hubo o no buena fe que exima de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

A. Existencia de un solo contrato de trabajo

Para dilucidar el punto, es importante recordar que el tribunal concluyó la existencia de un solo contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 16 de junio de 1998 y el 30 de abril de 2010, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre la formas (C.P., art. 53) con fundamentó en que: (i) el trabajador ejecutó la misma función principal de “promover y afiliar personas al régimen contributivo de seguridad social en salud a la multimencionada EPS”, sin solución de continuidad, tanto en vigencia del contrato de trabajo celebrado con Salud Total S.A. EPS, como durante el vínculo que sostuvo con las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos CTA y Talentum CTA, y (ii) la existencia de “intermediación laboral de las cooperativas” que conllevaban a considerar que la relación surgida entre el actor y la beneficiaria del servicio (Salud Total EPS) era de naturaleza laboral, dado que el “asociado no trabaja directamente en su cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con ese tercero surge del mandato de la cooperativa, debiéndose tener como verdadero empleador dicho beneficiario”.

La censura radica su inconformidad en la falta de valoración de algunas pruebas y la incorrecta apreciación de otras, dado que, según afirma, todas demuestran que la única relación laboral que tuvo Harold Ever Arango con Salud Total S.A. EPS culminó el 12 de junio de 2003, por mutuo acuerdo formalizado en una conciliación que tiene plena validez y goza de los efectos de cosa juzgada, por lo que cualquier ulterior prestación de los servicios del demandante, lo fue en el marco de verdaderos convenios de trabajo asociado.

En ese orden, advierte la Sala que el juez de apelaciones no cometió los yerros fácticos que se le endilgan, dado que aun cuando no dijo explícitamente que le restaba valor a la conciliación, en la práctica sí lo hizo, pues, en primer lugar, planteó como uno de los problemas jurídicos a resolver la existencia o no del rompimiento del nexo laboral en el año 2003 y puso de presente en la decisión el documento contentivo del acto conciliatorio; en segundo término, es fácil deducir de sus consideraciones que el contrato de trabajo inicial no perdió su eficacia, ni se sustituyó por otro vínculo de naturaleza distinta al señalar que los convenios asociativos de trabajo suscritos “sin solución de continuidad” a partir del 13 de junio de 2003, no reflejaban la realidad de la contratación, como quiera que el actor ejecutó la misma “función principal” durante todo el tiempo que prestó servicios a Salud Total EPS.

Las anteriores reflexiones, a juicio de la Sala, no son objetables desde el punto de vista fáctico, como quiera que al apreciarse en conjunto las pruebas denunciadas ratifican las conclusiones del Tribunal y dejan al descubierto el entramado jurídico que planeó Salud Total S.A. EPS desde el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo bajo la figura de la conciliación, como prerrequisito para continuar con la prestación de los servicios pero en el marco de un disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo. Veamos:

1. Está acreditado que Harold Ever Arango en vigencia del contrato de trabajo suscrito el 16 de junio de 1998 (fls. 26 a 32), desempeñó “las funciones de asesor de ventas de los servicios que Salud Total ofrece al público, en la ciudad de Pereira” y, entre otras, en la cláusula segunda se obligó a brindar información veraz y completa a los “posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del plan obligatorio de salud”, “comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios presupuestado para su zona” y “propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados”.

Igualmente, se evidencia que en vigencia del convenio asociativo que inició a partir del 13 de junio de 2003, día siguiente en que supuestamente terminó el vínculo subordinado, el actor continuó en el desempeño de la misma actividad. En efecto, conforme a la “oferta mercantil” (fls. 273 a 278) presentada por Colaboramos CTA y aceptada por la EPS el 29 de mayo del mismo año (fl. 279), se convino como objeto contractual “prestar a Salud Total EPS los servicios relacionados a continuación: intermediación para colocación de planes de salud en el sistema general de sguridad social en las siguientes ciudades; Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Pereira…”.

A su turno, en el “Acuerdo cooperativo de trabajo asociado” (fls. 58 y 59) se estipuló en cláusula cuarta que el trabajador asociado se comprometía a “vincular su trabajo personal para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios, en la forma autogestionaria que organice colaboramos en su unidad estratégica de negocios de Salud Total EPS ”; hecho que se ratifica con las certificaciones de folios 61 a 63, que informan que el señor Arango prestó sus servicios en la unidad estratégica de Colaboramos CTA en la EPS como “asesor en salud” y “gerente de cuenta”, en tanto que “hace parte del personal que la Cooperativa tomó y que venía laborando en salud Total EPS desde el 16 de junio de 1998”, cuya labor ejecutó hasta el 1.º de mayo de 2006.

Idénticas labores desplegó el accionante cuando inició el 2 de mayo de 2006 con Talentum CTA, como se desprende del “compromiso contractual asociativo” que en su cláusula quinta estableció como funciones, brindar información veraz y completa a los “posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S) sobre las coberturas y servicios”, “comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan” para su zona y “propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados”, (fls. 95 a 100).

Lo precedente también se infiere del contrato de prestación de servicios celebrado con la EPS (fls. 521 a 528), el contrato civil de comodato (fls. 529 a 543), la oferta mercantil de “prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico” (fls. 544 a 612) y las certificaciones de folios 101 a 104 en las que se dejó constancia que el actor desarrolló las labores de “Gerente de cuenta” en “SAlud Total Pereira” y “viene laborando con la EPS Salud Total desde el 16 de junio de 1998 con la CTA Colaboramos, retomado por la CTA Talentum”, cargo que vale la pena anotar hace parte de la fuerza comercial según oferta mercantil, cuya actividad se extendió hasta el 30 de abril de 2010 por renuncia del trabajador (fl. 705).

De conformidad con las pruebas hasta aquí relacionadas, se concluye que la actividad de mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social es, en esencia, la misma actividad que ejercía el trabajador desde el junio de 1998. Lo que significa, que el actor al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad.

En otros términos, existe plena coincidencia entre las funciones que desplegó el actor en Salud Total EPS y las que luego desarrolló en las cooperativas de trabajo asociado Colaboramos y Talentum, las cuales, vale subrayar, son del giro permanente de las empresas promotoras de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la EPS.

En adición a lo expuesto, la Sala encuentra que las actividades ejecutadas por el demandante lo fueron de manera subordinada, habida cuenta que el trabajador estaba sometido a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, como se colige del compromiso contractual asociativo suscrito entre el demandante y Talentum CTA, en el que se estipuló que el trabajador asociado prestaría los servicios “en el horario de 7:30 AM a 6:00 PM” en la unidad “Estratégica de Negocios de Talentum en Salud Total EPS” (fl. 95); igualmente, en la oferta mercantil presentada por Colaboramos CTA y aceptada por Salud Total EPS, se plasmó como objeto contractual la organización de los “asociados en los diferentes horarios” para la prestación de los servicios (fls. 273 a 278).

En este mismo documento Salud Total S.A. se comprometió al suministro de dotación por intermedio de la cooperativa al establecer, que “Colaboramos suministrará al asociado las dotaciones necesarias para el desarrollo del trabajo y su valor será incluido en las facturaciones siguientes de los servicios objeto del contrato”; a la par, en la oferta mercantil presentada por Talentum CTA a la EPS se acordó que esta última asumía “los gastos que demanden la movilización de los trabajadores y/o asociado” e inclusive Salud Total se reservó el poder de pedir “sustitución del (los) trabajador (es) asociado(s) que no cumplan con los estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos” (fls. 544 a 611).

Cabe destacar que las cooperativas no se servían de sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo y acondicionamientos físicos de la EPS, tal y como se extrae de los contratos civiles de comodato celebrados con las cooperativas que señalan: “El comodante entrega a El Comodatario y éste (sic) recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato” (fls. 280, 281 y 529 a 540).

Luego Salud Total EPS disponía de la fuerza de trabajo de sus asociados al tener la facultad de remplazarlos e imponerles el cumplimiento de un horario de trabajo a través de lo que se denominó “Unidad Estratégica de Negocios”, lo cual no era más que un rótulo construido para designar a esa EPS, quien suministraba el valor de la dotación de sus asociados y era dueña de los medios de producción.

Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (C.P., art. 53), se tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como simples intermediarias, como quiera que quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por el demandante era Salud Total EPS, empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 16 de junio de 1998.

2. Por lo anterior, bien hizo el Tribunal al restarle valor a la conciliación celebrada el 12 de junio de 2003 entre Harold Ever Arango y Salud Total S.A. EPS (fls. 42 y 43), en la que se plasmó la terminación del contrato de trabajo por “mutuo acuerdo”, pues al demostrarse con las pruebas analizadas que al día siguiente, esto es, 13 de junio de 2003, el trabajador continuó en el ejercicio de las mismas funciones de manera subordinada para la EPS en el marco de un disfrazado convenio asociativo hasta el 30 de abril de 2010, no queda duda que el motivo que indujo ese acto jurídico era encubrir la continuidad de la relación laboral para despojarse el empleador de la carga prestacional y demás obligaciones que emanan de las leyes sociales del trabajo.

En ese contexto, se desfiguró el carácter de mecanismo alternativo de resolución del conflicto que identifica la conciliación, para instrumentalizarse como un prerrequisito para la continuidad de los servicios personales y, por tanto, de preservación de la fuente de ingresos del trabajador. De ahí que, en este caso, tal acto jurídico se considera defraudatorio del ordenamiento legal.

Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación (fls. 43 a 45), la liquidación final de prestaciones sociales (fl. 42), los convenios asociativos (fls. 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes de trabajo cooperado (fls. 201 a 269, 804 a 858 y 919 a 1065) las ofertas comerciales (fls. 273 a 279 y 544 a 612), los contratos de comodato y prestación de servicios (fls. 280, 281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de compensaciones (fls. 69 a 94 y 109 a 148), las actas de asamblea (fls. 1105 y 1160), los certificados de cámara de comercio (fls. 151 a 162) y las renuncia del asociado (fl. 705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS.

Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó:

Ahora bien, la corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones. Baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713:

(…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica. Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.

3. De otro lado, la circunstancia de que el actor haya aceptado en el interrogatorio de parte que asistió a cursos de cooperativismo “como a los 3 años de haber ingresado” y participó como delegatario en asambleas ordinarias de la cooperativa Talentum CTA “entre dos y tres años” (fl. 1102), son actos incapaces por sí solos de desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo cuando, previamente, se ha demostrado con otros elementos de persuasión, que la actividad fue claramente dependiente. Además, la existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir.

Finalmente, conviene precisar que el juez de alzada no perpetró ningún yerro cuando hizo alusión al Decreto 4588 de 2006, pues indistintamente de la discusión que pueda generar su aplicación en este caso, no pude perderse de vista que lo que halló el colegiado fue un verdadero contrato de trabajo frente a Salud Total EPS al verificar los tres elementos que lo configuran. Ahora bien, no puede concluirse automáticamente que la prohibición de la intermediación laboral de las cooperativas nace con la citada disposición, toda vez que esa negativa deviene de la naturaleza misma para la cual fueron creadas, como quiera que la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990 no las facultó para encubrir relaciones laborales subordinadas.

En definitiva, el tribunal no cometió los cinco primeros desaciertos que enrostra el recurrente.

B. La prueba del carácter salarial de los Incentivos de transporte” y el fenómeno prescriptivo

Tampoco incurrió el juez de apelaciones en el error fáctico que se le endilga al dar por demostrado que los “incentivos o medios de transporte” constituyen factor salarial, puesto que fueron concebidos para retribuir directamente el servicio prestado al tener como referente la cantidad de afiliaciones que efectuaba el actor, lo que se acompasa con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; aunado a ello, está demostrado que dichos pagos se realizaron tanto en vigencia del contrato de trabajo como durante el periodo que perduraron los simulados convenios asociativos, tal y como lo concluyó el tribunal.

En efecto, el convenio cooperativo celebrado entre el accionante y Talentum CTA y el “otro si” que lo modificó, es del siguiente contenido:

Segunda: Incentivos y medios de transporte. Talentum reconocerá y pagará en favor del asociado trabajador, a título de incentivos o medios de transporte, correspondiente a los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contratos, para diligenciar formularios, para entrega de carné, para asesoría de producto, entre otros, y en las fechas de corte dispuestas, las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones:

a) Que las afiliaciones se hagan en aquellas ciudades y municipios donde Salud Total EPS tenga red de prestadores del servicio activo.

b) Que las afiliaciones a trabajadores independientes, dependientes o pensionados de personas jurídicas debidamente constituidas y registradas legalmente con número de identificación tributaria (NIT), y que sea de carácter privado (...).

c) Correcto diligenciamiento de todos los formularios del periodo.

d) Que la asignación de I.P.S primaria y ARP, se haya efectuado mediante el diligenciamiento del espacio correspondiente en el formulario de inscripción.

e) Anexos legales y contractuales debidamente radicados.

f) Pago, por parte del cotizante de la correspondiente cotización o aporte previo, por la totalidad de los días del mes respectivo.

g) Compensación efectuada ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, la cual debe hacerse efectuado por mes completo, lo cual solo sucede en el evento en que la cotización se efectué por los 30 días del respectivo mes.

Dichos incentivos o medios de transporte únicamente se pagarán un vez, por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial que los afiliados realicen posteriormente (...). (Negrillas de la Sala).

Paralelamente, el citado acuerdo dispuso un esquema en el que se estableció que a mayor número de afiliados, más alto era el “incentivo del transporte”, lo cual denominó “escalas de medios de transporte”, cuyo porcentaje para la ciudad de Pereira comenzaba en el “44%” por la afiliación de “220 a 260” personas, correspondiéndole un valor unitario por “V/r por cotizante compens.” de $2.335.

Las anteriores retribuciones mensuales se corroboran con la certificación emitida por Talentum CTA el 28 de abril de 2008 (fl. 102), a través de la cual informó que el accionante “percibe mensualmente por los servicios prestados a la Cooperativa, por concepto de: Compensación Básica: $1.548.488 Pesos Mcte Más Promedio Mensual de Medios de transporte (sic) $1.724.000 Mcte”. Así como la constancia de Colaboramos CTA del 10 de abril de 2006 (fl. 64), que consigna que el trabajador devenga “una compensación básica mensual de $1.482.469, más un promedio de comisiones de $1.225.300”. Igualmente, conviene agregar que los comprobantes de pago de Colaboramos CTA (fls. 69 a 94) en su gran mayoría relacionan el código “64” con el pago mensual de “medios de transporte” y para el caso de Talentum CTA el “1212 Medio de Transp. Salud” (fls. 109 a 148).

En ese orden, no queda duda que los “incentivos de transporte” sí remuneran el servicio para el que se contrató al demandante, pues están directamente relacionados con la cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social.

De otro lado, en cuanto a la prescripción de los “incentivos de transporte” que alega el recurrente, basta con señalar que el juez de apelaciones fue enfático en advertir que, salvo las cesantías y las vacaciones, los demás “derechos laborales causados con anterioridad al 16 de mayo de 2008” se encontraban prescritos dado que la demanda se presentó el 16 de mayo de 2011, de manera que en esa perspectiva, tampoco existe ninguna equivocación.

C. La discusión de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo no es eximente automático de la indemnización moratoria

Esta Sala de la Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la indemnización por mora establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe (SL8216-2016).

Igualmente, se ha puntualizado que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Es decir que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho, como es el caso en el que se discute la naturaleza jurídica del contrato de trabajo (CSJ SL 39695, 2 ago. 2011; CSJ 44218, 27 nov. 2012 y CSJ SL8077-2015, reiteradas en CSJ SL16884-2016).

En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la EPS codemandada, excusada en la realización de una operación de tercerización con cooperativas de trabajo asociado, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, con lo cual atentó contra el derecho del trabajador a obtener un empleo digno y ajustado a la legislación social.

De manera que no es atendible el argumento expuesto por Salud Total EPS de obrar bajo la “convicción de la existencia de unos contratos reales y válidos, de cooperativismo”, para relevarse de la indemnización moratoria, pues dada la naturaleza de la labor, la continuidad de los servicios personales, los actos subordinantes dimanantes de la EPS y la utilización de los elementos de trabajo y espacios físicos suministrados por la EPS, es inequívoco que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, por lo que no incurrió el ad quem en ningún desacierto.

En hilo con lo expuesto, el cargo es infundado.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la recurrente Salud Total S.A. EPS. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2013, en el proceso que Harold Ever Arango Arango adelanta contra Salud Total S.A. EPS, Cooperativa De Trabajo Asociado Colaboramos y Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».