Sentencia SL14318-2017/54958 de agosto 30 de 2017

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión 3

Rad.: 54958

Magistrado Ponente:

Donald José Dix Ponnefz

Acta 8

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende que la Corte “case totalmente” la sentencia proferida por el tribunal el 12 de octubre de 2011 y en sede de instancia “revoque totalmente” la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena y en su lugar condene al demandado al pago de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y a las costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y pasan a ser examinados por la Corte.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 17, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, art. 1º de la Ley 33 de 1985 y 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el art. 1º del Decreto 1158 de 1994.

En la demostración del cargo, sostiene que el tribunal, al confirmar el fallo de primer grado, determinó que, para el disfrute de la “pensión de vejez”, era necesaria la desafiliación del sistema; y, teniendo en cuenta que el actor cotizó hasta el mes de diciembre de 2009, “como en efecto lo hizo y así se acepta en el presente cargo formulado […] la pensión de jubilación solo podía serle reconocida a partir de la fecha en que lo hizo el demandado en la Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009, esto es, a partir del 1º de noviembre de 2009”.

Asevera, que el precedente en el que se apoyó el juez plural, con el cual respaldó su decisión, fue citado de manera confusa, dado que en este se sostiene, que a la luz de los arts. 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, para el disfrute de la “pensión de vejez” era necesario el cumplimiento del requisito de desafiliación del sistema; y “cuando ésta (sic) sucede con posterioridad a la fecha de causación de la pensión, por haber seguido cotizando luego de cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, no hay lugar al pago de retroactividad a la fecha de causación, sino tan solo desde la fecha de su disfrute”.

Para el censor, el tribunal aplicó indebidamente los arts. 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, por cuanto los aportes efectuados con posterioridad a la causación de su derecho a la pensión, redundaron “[…] en perjuicio del asegurado” y no en su beneficio como lo prevé el art. 13 del citado acuerdo, pues su razón de ser es que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la causación del derecho a la pensión, incrementándose en el monto y la cuantía de la misma.

VII. La réplica

Aduce que la manifestación de la censura, en cuanto a que las cotizaciones efectuadas por el actor después de la causación del derecho pensional producen una desmejora a sus intereses y que el ingreso base de liquidación, se debe obtener con el promedio de lo devengado entre la fecha a partir de la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que se cumplieron los requisitos para el reconocimiento de la prestación, constituye un hecho nuevo no debatido en el proceso y no se debe tener en cuenta en el presente recurso, porque traería como consecuencia la vulneración del derecho de defensa del accionado.

Agrega, que la discusión del asunto, tal como lo determinó el ad quem, radica en que el demandado no ordenó el reconocimiento de la “pensión de vejez” a partir del 2005, sino en 2009, con fundamento en el reporte de las semanas cotizadas, el cual revela que el último aporte realizado por el actor fue en diciembre de 2009, fecha, a partir de la cual se produjo la desvinculación del actor del Instituto de Seguros Sociales.

VIII. Cargo segundo

Acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los arts. 17, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, art. 1º de la Ley 33 de 1985 y art. 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el art. 1º del Decreto 1158 de 1994.

Aduce el recurrente, que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores en los que incurrió el tribunal:

1. Dar por demostrado, de forma abiertamente equivocada, que las cotizaciones efectuadas por el actor con posterioridad a la fecha de causación del derecho a la pensión de jubilación (7 de noviembre de 2005), incidieron en el cálculo del ingreso base de liquidación y en el monto de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

2. No dar por demostrado, estándolo, que para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor, el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de causación de su derecho (7 de noviembre de 2005), ni ninguna otra cotización o aporte que haya tenido su origen en una vinculación laboral de carácter privado.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor se retiró definitivamente del servicio público el 5 de septiembre de 2001, y que con posterioridad a la fecha de causación de su derecho a la pensión de jubilación (7 de noviembre de 2005), no se efectuaron aportes de carácter público.

4. No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por el actor con posterioridad a la fecha de causación de su derecho a la pensión de jubilación (7 de noviembre de 2005), no le representaron ningún beneficio al momento de serle reconocida su pensión de jubilación, sino todo lo contrario.

Que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas calificadas:

1. Resumen de semanas cotizadas por (sic) empleador, obrante a folios 13 a 19.

2. Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009 del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 24 a 30.

Y en la falta de apreciación de la siguiente prueba calificada:

Resolución 1561 del 18 de diciembre de 2001 de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias, obrante a folios 22 a 23.

En sustento de este cargo, expresa que el tribunal, para confirmar la decisión absolutoria del a quo, sostuvo que el actor cotizó hasta el mes de diciembre de 2009 y que la pensión de jubilación solo podía ser reconocida a partir del 1º de noviembre de 2009, tal como lo hizo el demandado mediante la Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009, por lo que no había lugar al pago del retroactivo pensional solicitado en la demanda; que el sentenciador de segundo grado señaló en la providencia impugnada, que “[…] no puede generarse retroactivo pensional mientras se este (sic) cotizando, ya que el pago de las cotizaciones posteriores incide en el IBL, y monto de la pensión reclamada”.

Aclara, que no obstante lo dicho por el tribunal, esa corporación incurrió en la equivocada apreciación de la Resolución 2850 de 2009, al reconocer que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la causación del derecho, no se tuvieron en cuenta y por tanto, no incidieron en el cálculo del ingreso base de liquidación ni en el monto de la pensión de jubilación del demandante; que de esta resolución, se desprende que el tiempo tomado para el reconocimiento de la prestación, fue el de carácter público cotizado al Instituto de Seguros Sociales, 2.188 días equivalentes a 6 años, 28 días, y el cotizado a cajas diferentes a esta entidad, 5.116 días, equivalentes a 14 años, 2 meses y 16 días, para un total de 7.304 días, o 20 años, 3 meses y 14 días (1.043 semanas cotizadas).

Que del contenido de la pluricitada resolución, se desprende que el cálculo del ingreso base de liquidación se realizó sobre los aportes y cotizaciones de carácter público, en el que se tuvieron en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el art. 6º del Decreto 691 de 1994, que establece el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos.

Dice, que la pensión de jubilación se le reconoció al actor, con base en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad, por lo que el demandado solo podía tener en cuenta los aportes y el tiempo laborado en el sector público.

Que el tribunal reconoció, que el derecho del actor a la pensión jubilación, se causó el 7 de noviembre de 2005 cuando cumplió los requisitos, pero al apreciar el resumen de las semanas cotizadas, lo hizo solo para determinar la fecha de última cotización que lo fue en diciembre de 2009, y no para establecer si estas eran de naturaleza pública o privada, estas últimas no tenidas en cuenta para efectos de reconocimiento de la prestación y por tanto no tuvieron incidencia alguna en el cálculo del IBL ni en el monto de la pensión.

Que las últimas cotizaciones efectuadas como servidor público al Instituto de Seguros Sociales fueron en agosto de 2001 y las realizadas a entidad diferente a esta, fueron el 31 de diciembre de 1994, como se desprende de la Resolución 2850 de 2009; que la prestación de servicios a la alcaldía mayor de Cartagena de Indias, fue hasta el 5 de septiembre de 2001, según la Resolución 1561 de 18 de diciembre de ese mismo año, expedida por este ente municipal (fl. 22).

Agrega que, el juzgador de segundo grado no se percató de que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de causación del derecho, no representaron ningún beneficio al actor al momento del reconocimiento de la pensión, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, este se hizo con fundamento en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, que exigía como requisitos, 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad; que el monto de la pensión, se fijó en el 75% del IBL, el cual no se incrementaba por superar el mínimo del tiempo de servicios, “como sí sucede en el régimen del Instituto de Seguros Sociales y en el de la Ley 100 de 1993”.

Manifiesta que, en el presente caso, al haberse causado el derecho a la pensión el 7 de noviembre de 2005, con base en las cotizaciones efectuadas en el sector público de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 33 de 1985 y no tener incidencia en las efectuadas con posterioridad a aquella data, —que no representaban beneficios al demandante—, no era viable aplicar el art. 13 del Acuerdo 49 de 1990, lo que en su criterio, originó el error por indebida aplicación en el que incurrió el tribunal.

Para concluir, arguye que el demandado es responsable del retroactivo pensional, no solo por haber negado erróneamente el reconocimiento del derecho pensional cuando ya este se había causado, lo que “motivó al actor a cotizar nuevamente para completar dicho requisito”, sino, además, por la tardanza durante tres años para el reconocimiento de la prestación, que finalmente ocurrió el 6 de noviembre de 2009 (fls. 7 a 20, cdno. Corte).

IX. La réplica

Afirma que el segundo cargo adolece de falencias técnicas que le restan vocación de prosperidad; que está orientado por la vía indirecta, y, sin embargo, se sustenta en aspectos de puro derecho, pues en el ataque aludió a dos submotivos de la causal primera de casación que “son autónomos, excluyentes e incompatibles entre sí”, errores de carácter técnico no admisibles en el recurso extraordinario de casación; que el censor no señala de manera concreta en qué consistió el error del ad quem frente a la apreciación del resumen de las semanas cotizadas contenidas en la Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009.

Pero, que no obstante los errores señalados, si la sala hace abstracción de los mismos y decide estudiar de fondo el asunto, considera acertada la decisión del tribunal, pues el demandante no cumplió con el procedimiento de su desafiliación al sistema para iniciar el disfrute de su pensión, razón por la que el demandado la determinó a partir de 2009, con base en el reporte de las semanas cotizadas que acredita la última cotización en diciembre de ese año.

X. Consideraciones

Por cuanto los cargos acusan la violación de un mismo cuerpo normativo, aunque orientados por distintas vías, tienen sustentación similar y pretenden el mismo objetivo, la sala emprende su estudio de manera conjunta, con basamento en jurisprudencia reiterada de esta Corte.

No son puntos de controversia los siguientes aspectos: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 7 de noviembre de 1950 (fl. 22); ii) que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al derecho a la pensión de jubilación, el 7 de noviembre de 2005, de conformidad con el art. 1º de la Ley 33 de 1985 (fls. 24 a 30); iii) que cotizó como servidor público a través del Instituto de Seguros Sociales y otros entes públicos o cajas, 1.043 semanas, equivalentes a 20 años, 3 meses y 14 días, y en el sector privado, 5 años, 7 meses y 13 días, para un total de 1.332 semanas cotizadas y 25 años y 10 días de servicios (fl. 27); iv) que el 16 de junio de 2006, solicitó al demandado, el reconocimiento de la pensión de jubilación y le fue negada mediante Resolución 5668 del 26 de mayo de 2007, por falta de cumplimiento del número de semanas cotizadas, pues solo había acreditado 997 (fls. 9 a12); v) que contra este acto administrativo presentó recursos que le fueron resueltos y mediante la Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009 se le reconoció la pensión de jubilación, y vi) que la pensión se liquidó con base en las 1.043 semanas cotizadas como servidor público un promedio de lo devengado durante 3.650 días actualizado con el IPC ($ 2.280.065), con aplicación de una tasa de reemplazo del 75%, que arrojó la suma de $ 1.710.049 para la mesada pensional a partir del 1º de noviembre de 2009, fecha de última cotización (fls. 24 a 30).

La Sala, no observa las falencias de tipo técnico señaladas en el segundo cargo, dado que, la acusación se orientó por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de la normatividad reseñada por el censor, y cuyo argumento se basó en que el tribunal incurrió en errores por la equivocada apreciación de las documentales que reposan a folios 13 a 19 y 24 a 30; y, además, en la omisión en que incurrió por falta de apreciación el acto administrativo contenido en la Resolución 1561 de 18 de diciembre de 2001, visible a folios 22 a 23 del cuaderno de segunda instancia.

Aclarado lo anterior, corresponde a la Corte, determinar si conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Acuerdo 49 de 1990, es necesaria la desafiliación al régimen para comenzar a disfrutar de la prestación pensional.

Es pertinente recordar, que si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como condición necesaria, el retiro del asegurado del servicio o del régimen, para que proceda el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se deben estudiar las particularidades de cada caso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, la que, como en esta oportunidad acontece, indujo al actor a continuar cotizando al sistema, por su negativa a reconocer la pensión solicitada en tiempo por no haberse reunido los requisitos exigidos para acceder a esta prestación.

En aras de establecer si el tribunal incurrió en los errores de hecho señalados por el recurrente, se estudian las probanzas denunciadas como erróneamente apreciadas, de lo cual encuentra la sala que el instituto demandado negó la pensión solicitada, mediante la Resolución 5668 de 29 de mayo de 2007, con el argumento de no hallarse acreditados los requisitos legales para su reconocimiento.

Posteriormente, a través del acto administrativo Nº 2850 de 6 de noviembre de 2009, revocó la anterior, por considerar cumplidas tales exigencias; sin embargo, se evidencia de las motivaciones contenidas en esta resolución que el demandado, revocó su equivocada decisión inicial, en virtud de los recursos interpuestos por el actor, previa la constatación del tiempo de servicios prestados al sector público.

De lo anterior, se colige que los requisitos se acreditaron el 16 de junio de 2006, cuando el actor presentó la solicitud, toda vez que el retiro del servicio oficial se produjo el 5 de septiembre de 2001, tal como consta en la Resolución 1561 del 18 de diciembre del mismo año, expedida por la alcaldía mayor de Cartagena de Indias (fl. 22, cdno. ppal.).

Así las cosas, en tanto el demandado motivó la negativa para el reconocimiento de la pensión de jubilación en la falta de los requisitos de semanas cotizadas y edad, siendo que era notorio que desde el 7 de noviembre de 2005 los tenía cumplidos para su causación, fluye evidente que el tribunal cometió los desaciertos que le endilgó la censura, en la medida en que erró el análisis probatorio de la Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009 y del reporte de las semanas cotizadas por el demandante e incurrió en la falta de apreciación de la Resolución 1561 de diciembre de 2001 expedida por la alcaldía mayor de Cartagena de Indias (fls. 9 a 30, cdno. ppal.).

Sobre este tema de desafiliación al sistema de pensiones, la sala de esta Corte se ha pronunciado en las sentencias CSJ S.L., 1º de sep. de 2009, radicado 34514, S.L., 22 feb. de 2011, rad. 39391, S.L., 6 de jul. de 2011, rad. 38558, CSJ, SL11005-2017 y SL, 8 jul. 2017, rad. 53448.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará el fallo del tribunal y en sede de instancia, se revocará la sentencia del a quo.

Sin lugar a costas en el recurso, en virtud de la prosperidad del mismo.

XI. Sentencia de instancia

En armonía con lo expuesto en sede de casación, encuentra la Corte que el demandante reunió los requisitos de semanas cotizadas y edad, el 16 de junio de 2006, fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al Instituto de Seguros Sociales, por reunir los requisitos consagrados en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello se ordenará su reconocimiento a partir del 7 de noviembre de 2005 y el pago de las mesadas causadas a partir de esta fecha y hasta el 31 de octubre 2009, debidamente actualizadas, con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.

No es objeto de discusión que Santiago Ernesto Prens Yances, es beneficiario del régimen de transición, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de diez años para consolidar su derecho pensional, razón por la cual la norma que le resulta aplicable para calcular el ingreso base de liquidación es el artículo 21 ibidem, que corresponde a la suma de $ 1.737.810.62 y el monto de la pensión es de $ 1.303.357.96, con aplicación de una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL, tal como se detalla a continuación:

Ingreso base de liquidación=$ 1.737.810.62
Fecha de pensión=07/11/2005
Porcentaje de pensión=75%
Valor de la primera mesada=$ 1.303.357.96

FechasValor pensiónNº de pagosValor mesadasValor indexación
DesdeHasta
07/11/200531/12/2005$ 1.303.357.962.80$ 3.649.402.30$ 2.331.253.00
01/01/200631/12/2006$ 1.366.570.8213$ 17.765.420.72$ 10.469.835.45
01/01/200731/12/2007$ 1.427.793.2013$ 18.561.311.57$ 9.387.035.35
01/01/200831/12/2008$ 1.509.034.6313$ 19.617.450.20$ 7.981.249.24
01/01/200931/12/2009$ 1.624.777.5910$ 16.247.775.87$ 5.719.778.18
Total$ 75.841.360.66$ 35.889.151.23

Propuesta la excepción de prescripción por el demandado, se declarará no probada, por cuanto el demandante presentó la reclamación para el reconocimiento de la pensión, el 16 de junio de 2006, la que fue resuelta mediante Resolución 2850 del 6 de noviembre de 2009 y notificada el 9 de febrero de 2010 (fls. 24 a 30 y 31, revés), y como la demanda se instauró judicialmente el 27 de mayo de 2010, no había transcurrido el término prescriptivo de que trata el art. 151 del Código Procesal del Trabajo.

Costas en las instancias, a cargo del instituto demandado. Sin costas en el recurso de casación, en virtud de su prosperidad.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de octubre de 2011, dentro del proceso que instauró Santiago Ernesto Prens Yances contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En sede de instancia, se revoca en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, el 13 de diciembre de 2010, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpesiones, a lo siguiente:

1. RECONOCER y pagar al demandante, Santiago Ernesto Prens Yances, la pensión de jubilación, a partir del 7 de noviembre de 2005, en la suma de $ 1.303.357.96.

2. PAGAR al actor la suma de ciento once millones setecientos treinta mil quinientos once pesos con 89/100 cvos. ($ 111.730.511.89), por concepto de mesadas causadas a partir del 7 de noviembre de 2005, con los incrementos legales y hasta el 31 de octubre de 2009, debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

3. Declarar no probada la excepción de prescripción formulada por el demandado.

4. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».