Sentencia SL14405-2015 de octubre 20 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

SL14405-2015

Radicación 48989

Acta 37

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El tribunal confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda a) por estar de acuerdo con el a quo en que la pensión de jubilación del actor reconocida por la demandada no fue de carácter convencional, sino legal de conformidad con el artículo 260 del CST; b) estimar que la convención colectiva requiere 30 años de servicio, tiempo no completado por el actor al 2 de septiembre de 1985, fecha en la cual le fue reconocida la pensión por el empleador; c) además, porque la empresa afilio al actor al ISS en 1970 para cubrir las contingencias de IVM, después de 12 años de servicios; d) por lo que, de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, la pensión a cargo de la empresa tenía la vocación de ser compartida, quedando el empleador relevado de seguir pagando el 100%, quien solo debe seguir cubriendo el mayor valor que resulta entre lo cancelado por el ISS y lo que venía sufragando el empleador.

Al haber escogido la censura la vía directa para rebatir la sentencia objeto del recurso, las premisas fácticas sustento de la decisión se conservan indiscutibles, de tal suerte que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad, puesto que el ad quem, sobre la premisa, no rebatida, consistente en que la pensión concedida por el empleador al actor fue de carácter legal, no hizo más que ceñirse a la regulación contenida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, conforme a las previsiones del artículo 259 del CST, según lo tiene enseñado de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de “que la compartibilidad pensional establecida en el art. 60 del A. 224/1966, se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal, quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del A. 029/1985 aprobado por el D. 2879/1985 tal y como se ha reiterado, entre otras, en sentencias del 9 de agosto de 2005, 14 de agosto de 2007, 2 de abril de 2008, 21 de octubre de 2008, radicadas bajo los números 26035, 32012, 33324 y 33407, respectivamente”(1).

Lo anterior explica que, sin refutar la naturaleza legal del beneficio a cargo del empleador establecida por el ad quem, la censura no haya podido demostrar las supuestas trasgresiones legales que le endilgó al juez colegiado, puesto que, en su deshilvanado razonamiento, igualmente arriba a la conclusión de que la pensión de jubilación del actor reconocida por la entidad demandada es «compartible» con la del ISS, pero, contradictoriamente, le reprueba al tribunal que, en la parte resolutiva de la sentencia, hubiese negado la pensión de jubilación en un 100% y no se hubiese pronunciado en nada respecto de la compartibilidad.

De la precitada disconformidad se desprende que el censor se olvida que la «compartibilidad» excluye el pago del 100% de la pensión legal de jubilación que venía reconociendo el empleador al actor.

Justamente, el ad quem, en sus consideraciones, fue claro en que el empleador, en virtud de la «compartibilidad», cuando surgió la obligación del ISS de pagar la pensión al actor por haber cumplido los requisitos, “desapareció para AVIANCA la obligación del pago del 100% de la prestación que venía solucionando, quedando solo responsable del mayor valor que resultara entre lo cancelado por el ISS y lo que venía cancelando a su servidor”. Y fue consecuente al determinar que “…la demandada se ajusta al ordenamiento legal al cancelar el mayor valor de lo que corresponde entre lo reconocido por el ISS y lo que cancelaba por concepto de pensión de jubilación”. Y, no dejó duda alguna sobre la compartibilidad de la pensión a cargo del empleador con la reconocida por el ISS, cuando asentó expresamente que estas dos pensiones “…no son compatibles como lo alega la censura, porque responden a un mismo riesgo, en este caso el de la vejez; por consiguiente el pensionado solo disfruta una prestación que se concreta en la reconocida por el ISS y el mayor valor que pueda resultar entre este y la que venía pagando el empleador, en este caso AVIANCA”.

Cumple reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia, a saber:

Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.

Además, cabe anotar, que para los fines señalados, lo que se mira es la figura de la compartibilidad, aplicada con independencia de la naturaleza jurídica de la persona natural o jurídica que reconoce la pensión legal de jubilación, y por consiguiente no es de recibo la distinción que hizo la alzada entre un empleador oficial y uno particular, pues en ninguno de los dos casos se presenta la pérdida de la compartibilidad por no continuar cotizando.

Sobre el tema, en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de agosto de 2009, Rad. 36399, en un proceso con características similares, aparece explicada la postura que actualmente impera en la Corte, en lo relativo a la compartibilidad tratándose de pensiones legales, frente a la no continuidad en la cotización de cara a lo dispuesto en el A. 224/1966 Art. 60, y en los eventos en que esta circunstancia no frustra el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuyas semanas de cotización requeridas es dable completarlas con aportes de varios empleadores, sin que ello implique de un lado la desnaturalización de la mencionada figura de la compartibilidad y de otro el tener por compatibles ambas pensiones legales, decisión en la que se puntualizó:

“(…..) Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores. En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación.

1. Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: 

En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972; (II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante Resolución 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización; (IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor:

“Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima. Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó:

“(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:

<Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron>.

En este orden de ideas, el tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo.

2. Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. 

En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo:

“(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año:

<Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el ISS, para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la <invalidez> de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó:

“(…) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”.

Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones.(2)

De lo anterior se sigue que los cargos no prosperen.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, dada la suerte del recurso y que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.250.000 por concepto de agencias en derecho.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró JUAN BAUTISTA DURÁN SALAS, contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

1 SL 7199 de 2015

2 SL 594 de 2013