Sentencia 2011-00761 de Febrero 24 de 2016

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 680011102000201100761 01

Magistrado ponente:

Dr. Adolfo León Castillo Arbeláez

Aprobado según Acta Nº 15 de la fecha

Referencia: Funcionario en Apelación.

Denunciada: Victoria Bolívar Ardila. Juez Segunda de Familia de Bucaramanga.

Denunciante: Nathalia López Bohórquez.

Primera Instancia: Sanciona con Destitución e Inhabilidad General por 10 años.

Decisión: Modifica - Confirma.

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política que prescribe: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley”; en concordancia con el numeral 4º del artículo.

112 de la Ley 270 de 1996, que señala: “Conocer de los recursos de apelación (...) en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de La Judicatura”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H.

Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 2 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión.

Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional.

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Límites de la Apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que, respecto de la competencia de esta corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.

Caso concreto. Determinar si confirma, revoca o modifica la decisión tomada en Primera Instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 21 de agosto de 2015, por medio de la cual sancionó a la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos, con Destitución e Inhabilidad General por el término de 10 años, tras hallarla responsable de haber infringido el deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, a título de dolo; así mismo, violando lo regulado en los artículos 132 numeral 2º y 129 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estas últimas faltas graves dolosas.

Solución del caso. - Las presentes diligencias se originaron con la queja interpuesta por la señora Nathalia López Bohórquez contra la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos, a través de la cual denunció un presunto acoso laboral ejercido en su contra, y algunas irregularidades en la desvinculación y designación de empleados que conformaban la planta de personal de dicho despacho judicial, al ser nombrados sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley.

Lo anterior, por cuanto la investigada, al no haber sido la Juez que la designó, no estuvo conforme con su nombramiento en el cargo de escribiente nominada, por lo que ejerció presión en la funcionaria Yasmin Villarreal Carvajal —quien ostentaba para el momento el cargo de auxiliar judicial, y tenía el cargo de escribiente nominado en propiedad—, para que regresara a este último sin justificación alguna, con la promesa de posteriormente nombrarla en el de oficial mayor.

De tal modo, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dado la especial sujeción de estos al Estado de Derecho, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional. De esta manera se pretende que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de la ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones. En este orden de ideas, en el derecho disciplinario funcional la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.

De lo anterior se infiere que el reproche disciplinario del Estado al servidor judicial no es propiamente la voluntad de lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto y defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan.

Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos:

“ART. 196.—Faltas Disciplinarias. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-056 de año 2004, con ponencia del Magistrado doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, expuso:

“la Sala reitera que la responsabilidad disciplinaria solamente se configura en un caso de valoración probatoria, cuando aparece de forma evidente que el funcionario en cuestión ha excedido el ámbito de la autonomía judicial y por esta vía violentado los deberes que el régimen disciplinario y en general, nuestro Estado Social de Derecho le imponen. En este orden de ideas y de conformidad con lo afirmado por esta Sala en sus consideraciones, para que proceda la responsabilidad disciplinaria, es indispensable que se muestre un ejercicio arbitrario, irracional y caprichoso del poder discrecional para la práctica o valoración probatoria. Pero en el caso concreto, tal como lo demuestra la motivación de la decisión preclusiva, la actuación de la Fiscal no implicó, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, toda vez que: no ignoró ninguna prueba, no omitió su valoración y no ignoró sin razón valedera algún ningún hecho o circunstancia que del material probatorio emergiera clara y objetivamente.” (Subrayado y resaltado).

La Sala de Primer grado sancionó a la investigada por haber infringido el deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, a título de dolo; así mismo, violando lo regulado en los artículos 132 numeral 2º y 129 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estas últimas faltas graves dolosas, normas que determinan:

LEY 270 de 1996:

“ART. 153—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

(…)

Articulo 132 Formas de provisión de cargos en la Rama Judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

(…)

Artículo 129. Requisitos para el desempeño de cargos de empleados de la rama judicial. Los empleados de la Rama Judicial deberán ser ciudadanos en ejercicio y reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establezca la ley.”

LEY 734 de 2002:

“ART. 48. —Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

49. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta”.

LEY 1010 de 2006:

“ART. 10. —Tratamiento Sancionatorio al Acoso Laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:

1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.

(…)

Artículo 2º Definición y modalidades de Acoso Laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

(…)

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

(…)

ARTÍCULO 4º. Circunstancias Agravantes. Son circunstancias agravantes:

(…)

f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;

(…)

ARTÍCULO 7º. Conductas que constituyen Acoso Laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

(…)

c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; (…)”.

Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:

“oficial mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito y Equivalentes Nominado Terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico en derecho y tener un (1) año de experiencia relacionada o haber aprobado tres (3) años de estudios superiores en derecho y tener Denominación de cargo grado requisitos cuatro (4) años de experiencia relacionada.

Auxiliar Judicial de Juzgado de Familia y Promiscuo de Familia 4 Título de formación técnica profesional en sistemas y/o secretariado y tener un (1) año de experiencia relacionada o haber aprobado tres (3) años de estudios superiores en derecho y tener tres (3) años de experiencia relacionada.

Escribiente de Juzgado de Circuito y Equivalentes Nominado Haber aprobado dos (2) años de estudios superiores en derecho y tener dos (2) años de experiencia relacionada o haber aprobado dos (2) años de estudios superiores y tener cuatro (4) años de experiencia relacionada”.

Una vez realizado el estudio del material probatorio allegado, se tiene respecto de cada una de las faltas enrostradas lo siguiente:

Primera falta. Infracción al deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, a título de dolo.

En efecto, se logró establecer de los testimonios recepcionados, incluidos el de los señores Yasmin Villarreal Carvajal, Jorge Andrés Díaz Meneses, Luz Amparo Vera López y la misma disciplinada, que esta última al llegar de su licencia al Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga del cual era titular, la disciplinada mostró inconformidad con el nombramiento y el desempeñó laboral de la quejosa en el cargo de escribiente nominado, por lo que le llamó la atención y le sugirió cambiarse al cargo de citador, mientras adquiría más experiencia laboral, petición a la cual no accedió la querellante, lo que desencadenó que finalmente la funcionaria Yasmin Villarreal Carvajal, quien ostentaba el cargo de escribiente en propiedad, regresará al mismo, a pesar de desempeñar uno de mayor jerarquía (auxiliar judicial) y que le representaba mayores ingresos económicos, aparentemente para evitar que su puesto de carrera continuara atrasado.

Sin embargo, siendo reintegrada al cargo de escribiente nominado por un día—16 de junio de 2011— y posteriormente siendo nombrada en el cargo de oficial mayor, lo que deja entrever que su verdadero motivo para renunciar y retornar a su cargo en propiedad, no era evitar el atraso del mismo; lo anterior, se evidencia de la Resolución Nº 19 del 15 de junio de 2011, a través de la cual se le aceptaba la renuncia al cargo de auxiliar judicial a la señora Yasmin Villarreal Carvajal y mediante la Resolución Nº 20 del 16 de junio de 2011 se nombra en el cargo de oficial mayor, finalmente concediéndosele licencia de maternidad a partir del 17 de junio de 2011.

Se observa entonces que la funcionaria encartada desplegó una conducta arbitraria respecto de la querellante, puesto que no habiéndose presentado ninguna de las causales objetivas que le permitieran dar por terminada la relación laboral, como lo era el hecho de que su hija Silvia Margarita Coconubo Bolívar renunciara a la licencia y se devolviera a su cargo, o que el bajo rendimiento de la quejosa le permitiera motivar un acto administrativo como garantía del debido proceso, opción esta última a la que debió acudir, si en efecto la denunciante no realizaba sus labores con buen rendimiento, acudió de manera indirecta a la señora Yasmin Villarreal Carvajal abusando de su posición dominante, para que esta aceptara renunciar al cargo de auxiliar judicial que venía desempeñando y de esta forma regresara al de escribiente nominado, lo que generaría la salida de la denunciante automáticamente.

Situación que fue corroborada por los testigos que no presentaban una subordinación respecto de la investigada, como el doctor Baruc David Leal Esper y la doctora Patricia Bustamante, quienes fueron enfáticos en afirmar que la disciplinable persuadió a la quejosa para que cambiara de cargo ante un aparente bajo rendimiento laboral, finalmente influyendo en la decisión que tomó la señora Yasmin Villarreal Carvajal de regresar a su cargo en propiedad, cuando lo que debió hacer fue motivar un acto administrativo de insubsistencia que respaldara el presunto deficiente desempeñó laboral.

De acuerdo a lo antes expuesto, se observa que la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos, infringió el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, pues desplegó una conducta de acoso laboral respecto de la quejosa, referente a que aprovechando su posición dominante infundió en esta miedo, temor y angustia tendiente a inducirla a la renuncia de su cargo, generándole desmotivación en sus labores al descalificarla profesionalmente y menospreciar su trabajo; no obstante, al no obtener su propósito, instigando a la funcionaria Yasmin Villarreal Carvajal para que retornara a su cargo de escribiente nominado y así, sacar automáticamente a la querellante; falta considerada gravísima, de conformidad con lo señalado en artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, que preceptúa que cuando se encuentre debidamente acreditado el acoso laboral, como en el sub examine, al ser el sujeto activo de la misma un servidor público, la falta tendrá el calificativo de gravísima, según el Código Disciplinario Único.

Respecto de la antijuridicidad de la conducta, se tiene que no se evidencia justificación alguna para el proceder de la investigada, pues se insiste, si la funcionaria consideraba que la querellante no tenía un buen desempeño laboral, debió motivar un acto administrativo de insubsistencia, y no instigar a una de sus empleadas para que retornara al cargo que ostentaba la denunciante y así conseguir sacarla automáticamente de su puesto; conducta desplegada a título de dolo, por cuanto la encartada era consciente del comportamiento que desarrollaba, así como de su intención, máxime cuando un solo acto hostil basta para acreditar el acoso laboral, sin embargo, no habiendo evitado desplegar las acciones tendientes a causarle temor y zozobra a la quejosa respecto de su situación laboral.

Ahora bien, refirió la recurrente que existía ausencia de cargo frente a la Ley 1010 de 2006, en el sentido que por la época de los hechos no se podía tipificar el acoso laboral, y porque además exigía “que estuviere debidamente acreditado”, configurándose el mismo, por la terminación del contrato sin justa causa, la renuncia o el abandono del cargo, todo ello aplicable a los servidores públicos, cuando se hacia el cargo concreto y respetando las regulaciones al respecto; advirtió la recurrente, que en el sub examine no hubo una elaboración de los cargos, puesto que “las normas de los cargos y de la sentencia eran las mismas” y no hubo concreción ni una aplicación de la teoría de la argumentación.

Al respecto, la Sala debe aclarar que como se advirtió en líneas anteriores el acoso laboral si está debidamente acreditado, tanto con los testimonios de cargo como de descargo, siendo aplicable la Ley 1010 de 2006, porque la misma empezó a regir el 23 de enero de 2006, y los hechos tuvieron ocurrencia en junio de 2011, aunado a que dicha norma es aplicable al caso, de acuerdo a lo establecido en su artículo 12 que señala:

“ART. 12.—Competencia. (…) Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley”.

En cuanto a que no hubo una elaboración de los cargos, “porque las normas de los cargos y de la sentencia eran las mismas” y no existió concreción ni aplicación de la teoría de la argumentación, al respecto la Sala discrepa de ello, pues precisamente las normas presuntamente infringidas en la formulación de los cargos deben ser exactamente iguales a las estudiadas en el fallo, ello en razón al principio de congruencia, que de no ser así generaría una causal de nulidad insubsanable, conllevando a retrotraer toda la investigación hasta subsanarse los yerros; por otro lado, sí habiendo argumentado la primera instancia la formulación de cargos, tanto fáctica como jurídicamente, como se advirtió en el respectivo acápite de esta providencia, para la Sala no es de recibo lo planteado por la recurrente.

Segunda falta. Vulneración del deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 132 numeral 2º ibídem, imputación a título de falta grave dolosa, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Del material probatorio allegado, puntualmente los actos de nombramiento de los funcionarios Barac David Leal Esper, Jorge Andrés Díaz Meneses y Luz Amparo Vera, designados en los cargos de Sustanciador, Secretario, Auxiliar Judicial grado 4, escribiente nominado y oficial mayor, todos en provisionalidad, del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, entre los periodos de junio de 2009 a junio de 2011, se evidencia que la investigada realizaba dichos nombramientos por lapsos cortos, de máximo dos meses, exceptuando los que se encontraban en carrera, imponiéndoles termino de iniciación y vencimiento, arguyendo la necesidad del servicio, con ello evitando apegos a los cargos.

Ahora bien, debido a que algunos nombramientos tuvieron ocurrencia entre el 16 junio de 2009 y el 1º de febrero de 2011 , dichas conductas ya prescribieron de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, al haber transcurrido desde dicha data a la presente más de 5 años, por lo que al respecto se deberá disponer la terminación y archivo de las diligencias de acuerdo a lo señalado en los artículos 73 y 210 ibídem; no obstante, persistiendo otras, puntualmente en lo referente a los siguientes actos de designación:

- Resolución Nº 9 del 1 de abril de 2011, mediante la cual se nombró al doctor Barac David Leal Esper como secretario en provisionalidad del despacho desde el 1 de abril al 30 de junio de 2011.

- Resolución Nº 6 del 1º de marzo de 2011, por medio de la cual se designó al Doctor Jorge Andrés Díaz Meneses en el cargo de Escribiente en provisionalidad desde el 1º de marzo al 2 de marzo de 2011.

- Resolución Nº 9 del 1º de abril de 2011, a través de la cual se nombró al Doctor Jorge Andrés Díaz Meneses en el cargo de oficial mayor en provisionalidad desde el 5 de abril al 15 de junio de 2011.

- Resolución Nº 20 del 16 de junio de 2011, mediante la cual se designó al Doctor Jorge Andrés Díaz Meneses en el cargo de oficial mayor en provisionalidad por el 16 de junio de 2011.

- Resolución Nº 6 del 1º de marzo de 2011, por medio de la cual se nombró a la Doctora Luz Amparo Vera López en el cargo de oficial mayor en provisionalidad desde el 1º de marzo de 2011 al 7 de marzo de 2011.

- Resolución Nº 7 del 7 de marzo de 2011, a través de la cual se designó a la Doctora Luz Amparo Vera López en el cargo de oficial mayor en provisionalidad desde el 8 de marzo de 2011 al 30 de marzo de 2011.

- Resolución Nº 10 del 5 de febrero de 2011, mediante la cual se nombró a la Doctora Luz Amparo Vera López en el cargo de oficial mayor en provisionalidad desde el 5 de abril de 2011 al 30 de junio de 2011.

Respecto de los anteriores actos de nombramiento, se evidencia sin dubitación alguna que la investigada encartada, designaba a sus funcionarios en los cargos de provisionalidad incluso por un día, pese a que la permanencia en el cargo no dependía de una facultad discrecional del nominador, pudiendo obedecer el retiro del empleado únicamente a que el cargo se iba a proveer por el sistema de méritos, o ante la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio.

Frente al tema, el Alto Tribunal Constitucional, ha señalado:

“En la Sentencia T-245 de 2007, esta corporación, después de analizar la jurisprudencia constitucional sobre la estabilidad laboral relativa de los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, sostuvo que dicha garantía constitucional implica que, en caso de que un funcionario nombrado en provisionalidad vaya a ser despedido, debe mediar una justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos”.

(…)

Cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional. Más concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.

(…)

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, si bien es cierto que la situación de los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad no puede equipararse a la situación de quienes ocupan un empleo de carrera, pues no han ingresado al cargo mediante concurso de méritos, su permanencia en este no depende de una facultad discrecional del nominador, como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En efecto, las personas que ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, por lo que el acto administrativo que haga efectiva una desvinculación de un trabajador en provisionalidad debe estar respaldado por una motivación seria y suficiente en la que se indiquen específicamente las razones de tal decisión. De incumplirse este deber se está ante una clara violación del derecho al debido proceso, que puede ser reparada, en determinadas condiciones, mediante la acción de tutela. (…)”.

Se concluye entonces, de los anteriores acápites transcritos de la Sentencia T-017 de 2012, que las personas nombradas en cargos de provisionalidad, si bien es cierto, aunque no gozan de la misma estabilidad de quienes ostentan cargos de carrera, pues no han ingresado al cargo mediante concurso de méritos, su permanencia en este no depende de una facultad discrecional del nominador, como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que olvidó la hoy investigada, puesto que designaba por periodos muy cortos a sus empleados, bajo el pretexto de cumplir con la necesidad del servicio, vulnerando así el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por violación directa del articulo 132 ibídem, que dispone que dichos nombramientos se harán en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación a través de un concurso de méritos, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

En cuanto a la antijuridicidad de la conducta, se comparte lo expuesto por el A quo, referente a que no existe justificación alguna para el actuar de la funcionaria encartada, pues una persona con la experiencia judicial de su talante, consiente de las consecuencias de su comportamiento y de la afectación a la prestación del servicio de administrar justicia, no podía tomar una actitud tan abiertamente ilegal e ilegítima, manteniendo bajo la modalidad de la provisionalidad en los cargos vacantes a empleados por espacio de días y meses prorrogables a su vencimiento, de manera por demás injustificada, generándoles no solo inestabilidad, sino zozobra de que su expectativa laboral no tuviera una clara finalidad.

Respecto de la calificación de la falta, la misma se enmarca dentro de las consideradas como falta grave al tenor del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, ante el grado de perturbación del servicio de la Administración de Justicia, la naturaleza esencial del mismo, la jerarquía y mando de la investigada, el grado de culpabilidad dolosa-, la trascendencia social o perjuicio causado, en el sub examine evidenciado en el estado de zozobra e inestabilidad de los empleados del Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, y la modalidad o circunstancias en que se cometió; conducta desplegada a título de dolo, porque a pesar de la experiencia de la funcionaria cuestionada, su formación profesional, conocimiento de las normas que regían la materia y la comprensión de la ilicitud, la encartada contó con la posibilidad de ajustarse al precepto normativo, y no obstante ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida.

Tercera falta: Vulneración del deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 129 ibídem, y el Acuerdo PSAA06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, falta considerada como grave dolosa, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002,

Finalmente, de los actos de nombramiento y posesión allegados de los señores Jorge Andrés Díaz Meneses Castro y Fredy Hernán Becerra, en los cargos de Auxiliar

Judicial grado 4, Escribiente y oficial mayor, en tratándose del primero, y oficial mayor y Sustanciador respecto del segundo, se observa que para los periodos comprendidos entre noviembre de 2009 a septiembre de 2011, estos no acreditaban haber cumplido con los requisitos establecidos en el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

No obstante, se debe hacer claridad que solo se tendrán en cuenta los actos de nombramiento que aún no hayan prescrito, pues se evidencia que algunos tuvieron ocurrencia durante los periodos comprendidos entre noviembre de 2009 a febrero de 2011, transcurriendo desde dichas fechas a la presente, más de 5 años, termino establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que conlleva a la necesidad de ordenar la terminación y archivo de las diligencias conforme lo preceptuado en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

Entonces, respecto del señor del señor Jorge Andrés Díaz Meneses Castro, se tiene que persisten las conductas por las cuales la investigada lo nombró en los cargos de escribiente y oficial mayor en provisionalidad, en el primer cargo, designándolo dentro del periodo comprendido entre el 1º de marzo al 2 de marzo de 2011 y en el segundo cargo desde el desde el 5 de abril al 15 de junio de 2011, no alcanzando para la época, sus estudios el nivel de bachiller académico, posteriormente iniciando para el año 2011 la carrera de derecho, pero no habiendo superado para junio de 2011 los dos años de estudios superiores requeridos para acceder al cargo de oficial mayor; y frente al señor Fredy Hernán Becerra, quien fuere designado como oficial mayor grado 9 en provisionalidad, del 24 de junio de 2011 al 11 de septiembre de 2011, tampoco acreditando para el momento, ni siquiera el nivel de bachillerato académico.

Coligiéndose entonces de esos dos nombramientos que en efecto la funcionaria judicial designó a esas personas sin el lleno de los requisitos legales establecidos en el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable para la época, que establecía:

“oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito y equivalentes nominado terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico en derecho y tener un (1) año de experiencia relacionada o haber aprobado tres (3) años de estudios superiores en derecho y tener denominación de cargo grado requisitos cuatro (4) años de experiencia relacionada.

Auxiliar Judicial de Juzgado de Familia y Promiscuo de Familia 4 Título de formación técnica profesional en sistemas y/o secretariado y tener un (1) año de experiencia relacionada o haber aprobado tres (3) años de estudios superiores en derecho y tener tres (3) años de experiencia relacionada.

Escribiente de Juzgado de Circuito y Equivalentes Nominado Haber aprobado dos (2) años de estudios superiores en derecho y tener dos (2) años de experiencia relacionada o haber aprobado dos (2) años de estudios superiores y tener cuatro (4) años de experiencia relacionada”.

Respecto de la responsabilidad disciplinaria de la funcionaria cuestionada, se evidencia sin dubitación alguna que no existe justificación alguna a su proceder, por cuanto desplegó la conducta hoy reprochable a pesar de tener pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas que ello ocasionaría, apartándose del querer del constituyente y afectando la administración de justicia al incumplir con sus deberes funcionales; comportamiento considerado como falta grave, en el sentido de que aprovechándose de su jerarquía y mando, atentó contra la naturaleza esencial del servicio, perturbándolo ostensiblemente, al designar a personas que no cumplían con los requisitos exigidos para desempeñar los mencionados cargos, pasando por encima de la necesidad del mismo, conducta de gran trascendencia social, pues se está frente a una servidora pública a quien que se le ha conferido la facultad de administrar justicia; conducta desplegada a título de dolo, pues por su misma condición de abogada y experiencia profesional era conocedora de las normas aplicables a la materia.

Ahora bien, dentro de los argumentos defensivos de la recurrente, esta realizó una serie de cuestionamientos al desarrollo procesal de la presente investigación, como que se prolongó el periodo probatorio por años, sin pruebas sobrevinientes, habiéndose resuelto el proceso el 25 de julio de 2014, es decir, tres años después del 11 de julio de 2011 data en la que se dispuso la apertura de la indagación preliminar; que se desconoció la ruptura procesal, se variaron los cargos el 24 de abril de 2014 sin tener en cuenta la fecha de la apertura de indagación preliminar y sin que se dieran los requisitos para ello, pues no se aceptó cuando se falló el proceso, que hubiera un error en la calificación para archivar la investigación de los demás jueces y mantener su acusación, como si la investigación hubiese sido diferente; así mismo, transgrediéndose el término de la investigación disciplinaria, por cuanto se dio el cierre el 12 de marzo de 2013, es decir, un año y nueve meses después de la investigación preliminar.

Al respecto cabe mencionar en primer lugar que, aunque en efecto la etapa de indagación preliminar se extendió por más de 6 meses, termino establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, pues se dio apertura de la misma el 11 de julio de 2011 y se dispuso la iniciación de la etapa de investigación el 17 de agosto de 2012, ello obedeció a la necesidad de ampliar el termino para practicar pruebas, ante la vinculación de otros funcionarios judiciales y la aparición de hechos nuevos, que obligó a la primera instancia a ordenar la práctica de nuevas pruebas, las cuales efectivamente se evacuaron de manera sucesiva y constante en el tiempo, entre ellas la recepción de los testimonios de los jueces implicados, los empleados de los despachos judiciales, e inclusive se tuvo que comisionar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, para que adelantara la declaración juramentada de la doctora Patricia Bustamante Ruiz; etapa probatoria que conllevó necesariamente a la ampliación del término de la indagación preliminar, posibilidad establecida en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

Frente a la etapa de investigación disciplinaria, la misma tuvo apertura el 17 de agosto de 2012 y se dispuso su cierre el 12 de febrero de 2013, es decir duró casi 6 meses, termino dispuesto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, posteriormente realizándose la respectiva formulación de cargos; respecto a la variación de los mismos, no se observa irregularidad alguna, si se tiene en cuenta que la posibilidad para hacerlo, conforme lo preceptuado en el inciso final del artículo 165 ibídem, era hasta antes de la emisión del fallo de primera instancia, cuando existiere un error en la calificación o por prueba sobreviniente, verificándose en el sub examine el primero de los eventos, esto es un error en la calificación.

Por otro lado, no estando relacionada la variación de los cargos con el termino de indagación preliminar, pues este ya había concluido, modificación que se hizo de acuerdo al material probatorio recaudado, debidamente fundamentado y sustentado tanto fáctica como jurídicamente; no habiéndose ocasionado una ruptura procesal, como erradamente lo entiende la apelante, con la variación en los cargos y con la terminación de la investigación a favor de otros funcionarios, pues precisamente, al evidenciarse la inexistencia de conducta que permitiera continuar con las diligencias en contra de los jueces vinculados respecto de unos hechos puntuales, no quiere decir que se generara una ruptura en la investigación, simplemente lo correcto era concluir con las diligencias para ellos, y continuarlas en lo demás en contra de la hoy investigada.

Finalmente advirtió la recurrente que no se tuvieron en cuenta sus alegatos de conclusión, pues se distrajo la invocación de caducidad para convertirla en análisis de prescripción, y se desconoció el procedimiento regulado por la jurisprudencia y la ley de acoso laboral, así como la cartilla de la Rama Judicial; así mismo, que los cargos no señalaron concretamente la conducta disciplinaria transgredida, pues la primera instancia se limitó a transcribir apartes de algunas declaraciones, sin haberse realizado un análisis profundo; aunado a que no se determinaron fechas puntuales, pudiendo estar la acción caducada o prescrita, no habiéndose determinado una fecha clara, lo que dejaba entrever la inexistencia de unos de los requisitos para dictar sentencia.

Frente a que no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión de la recurrente, la Sala difiere de ello, por cuanto la primera instancia si se manifestó al respecto, concluyendo que no era necesaria la existencia de un proceso previo de acoso laboral regulado en la Cartilla de la Rama Judicial, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales tiene la competencia para tramitar las respectivas investigaciones, las cuales tienen plena autonomía e independencia; y en cuanto a la caducidad, el A quo hizo claridad entre los términos de caducidad y prescripción, también refiriéndose a ello.

Finalmente insiste la apelante en que los cargos no fueron debidamente sustentados y probados, no estando de acuerdo esta superioridad con dichos argumentos, porque como se expuso en precedencia, los mismos tuvieron el respectivo sustento factico, jurídico y probatorio necesario para su elaboración, y fueron el resultado de un estudio juicioso y pormenorizado de cada uno de los elementos aportados al plenario.

De la Sanción. Finalmente, en cuanto a la dosificación de la sanción, al concurrir una falta gravísima dolosa con faltas graves dolosas, la primera al ser de mayor gravedad subsume a las demás, por lo que de acuerdo con lo consagrado en los artículos 44 numeral 1º y 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer es la de Destitución e inhabilidad general Por el termino de 10 Años, no pudiendo ser inferior a pesar de la terminación y archivo de algunas de las conductas reprochadas, en razón a que según el artículo 44 de la mentada ley, para las faltas gravísimas dolosas la sanción a imponer es la de destitución e inhabilidad general:

“ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas”.

Sanción que tiene como límite el periodo comprendido entre 10 a 20 años, pues refiere:

“ART.46.—Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; (…)”.

Por lo que como se observa al haberse impuesto la sanción mínima contemplada para este tipo de faltas, es imposible disminuirla en otro tanto.

Resulta imperativo entonces para esta Colegiatura modificar la sentencia objeto de apelación proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio de la cual sancionó a la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, tras hallarla responsable de haber infringido el deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, a título de dolo; así mismo, violando lo regulado en los artículos 132 numeral 2º y 129 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estas últimas faltas graves dolosas, en el sentido de disponer la terminación de la investigación de algunas de las conductas reprochadas, ante el acaecimiento del fenómeno de la prescripción, de conformidad a lo expuesto en precedencia, y confirmar en todo lo demás la sentencia objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la providencia objeto de apelación proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander el 21 de agosto de 2015, por medio de la cual sancionó a la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos, en el sentido de:

1) Disponer la Terminación y Archivo de la investigación, respecto del hecho de haber nombrado la investigada a funcionarios de la planta de personal del despacho en provisionalidad entre el 16 de junio de 2009 y el 1º de febrero de 2011, imponiéndoles termino de iniciación y vencimiento, arguyendo la necesidad del servicio, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2) Disponer la Terminación y Archivo de la investigación, frente al hecho de que la inculpada nombró entre noviembre de 2009 y febrero de 2011, a los señores Jorge Andrés Díaz Meneses Castro y Fredy Hernán Becerra, en los cargos de auxiliar judicial grado 4, escribiente y oficial mayor, en tratándose del primero, y oficial mayor y sustanciador respecto del segundo, sin que estos acreditaran haber cumplido los requisitos establecidos en el Acuerdo PSAA-063560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.

2.- CONFIRMAR en todo los demás la sentencia proferida el 21 de agosto de 2015, por medio de la cual se sancionó a la doctora Victoria Bolívar Ardila en su condición de Juez Segunda de Familia de Bucaramanga, para la época de los hechos con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, tras hallarla responsable de haber infringido el deber consagrado en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con la falta disciplinaria gravísima estipulada en artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002, por expresa disposición del artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, al haber incurrido en la descripción típica de los artículos 2º numeral 2º, 4º literal f) y 7º literal d) ibídem, a título de dolo; así mismo, violando lo regulado en los artículos 132 numeral 2º y 129 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estas últimas faltas graves dolosas, de conformidad con las motivaciones expuestas en precedencia.

3. Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

4.- Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

Notifíquese y cúmplase».

Sentencia Sl1453-2015/43411 De febrero 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación Nº 43411

Magistrada ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL1453-2015

Acta 02

Bogotá, D. C., cuatro de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: « X. Consideraciones

La Sala comienza por recordar que desde los albores del proceso —demanda inicial— hasta la formulación del presente recurso –alcance de la impugnación—la parte demandante lo que clara y expresamente pretende, es que sea el ISS quien asuma la pensión de jubilación prevista por la L. 33/1985. Tanto así que en el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación al cual se limita la Sala, expresamente solicita que una vez casada la providencia recurrida “(…) se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia”.

Se precisa asimismo, tal y como lo dio por establecido el Tribunal y no lo discute la censura, que el señor Marco Fidel Velásquez Durán durante su vinculación laboral al Estado, con anterioridad la vigencia de la L. 100/1993, fue afiliado al ISS.

En ese contexto le corresponde a la Sala establecer si el ISS debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la L. 33/1985, como lo sostiene la parte demandante, o si por el contrario, como lo concluyó el Tribunal, no está llamada a cubrir dicha pensión, pues la prestación pertinente, es la prevista en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad.

La corporación ha tenido oportunidad de dilucidar el tema objeto de controversia y ha considerado que en el caso de los servidores públicos afiliados cotizantes al ISS, antes de entrar a regir la L. 100/1993, le corresponde al último empleador reconocer y pagar la pensión de la L. 33/1985, hasta cuando el ISS asuma la obligación de la prestación de vejez conforme a sus reglamentos, en cuyo caso, queda a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiera.

Así se recordó en Sentencia CSJ SL, 16 de sep. 2008, rad. 33218, que al efecto enseña:

El objeto de la controversia planteada se circunscribe, tal como lo registra el Tribunal y lo anota el recurrente, a determinar, en los términos de la Ley 33 de 1985, a quién le corresponde asumir la pensión de jubilación que reclama el accionante, al ISS o al empleador público (municipio de Marinilla).

(…)

El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 señala que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994” y el mencionado artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994 estableció las reglas para efectos de la aplicación del régimen de transición, indicando que cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando “tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador”, y que este “continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez”, evento en el cual únicamente estará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiera.

El análisis de las normas referenciadas llevó a la Sala, al estudiar un caso similar, a precisar que en el evento en que el servidor oficial fue afiliado al ISS, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, estando a cargo del empleador la respectiva prestación, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, correspondiéndole al empleador el mayor valor, si se llegare a presentar. Contrario sensu, si la vinculación del trabajador al ISS ocurre al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, se aplica el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995 y en tal evento la pensión puede quedar a cargo del ISS, previo cumplimiento de las exigencias a que alude el Decreto 2427 de 2000. Así lo expresó esta corporación en la sentencia que cita la censura, del 15 de agosto de 2006, Radicación 29210:

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

“De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”.

Por manera que, como el actor fue vinculado al ISS el 19 de septiembre de 1987, es decir, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, se concluye que quien debe asumir la pensión deprecada es la entidad territorial demandada hasta tanto el ISS reconozca la de vejez en los términos señalados por la normatividad traída a colación, aplicando al caso en estudio las conclusiones esbozadas en la sentencia citada, por ser la que se ajusta a los supuestos fácticos analizados en esta ocasión, quedando en evidencia la equivocación del Tribunal (resaltado).

Como las consideraciones transcritas, mutatis mutandis, son aplicables al caso de autos, se concluye que el sentenciador de alzada no se rebeló contra lo previsto por la L. 33/1985 art. 1º; tampoco aplicó indebidamente el A. 049/1990 art. 12 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, toda vez que y en puridad de verdad, es el reglamento del Seguro Social el que cobija al actor, precisamente por ser beneficiario del régimen de transición previsto por la L. 100 de 1993 art. 36.

Finalmente y como bien lo pone de presente la réplica, el colegiado de segundo grado tampoco infringió el principio de favorabilidad consagrado en los arts. 53 de la CP y 21 del CST y SS, toda vez que su aplicación supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto sean susceptibles de ser aplicadas para la solución del caso concreto, situación que no se configura en el sub lite, pues como bien lo explicó el Tribunal, la L. 33/1985 se aplica a los servidores oficiales afiliados a una Caja de Previsión Social o a las que hicieren sus veces, naturaleza jurídica que no tiene el ISS, y que por tal razón la obliga al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas conforme a sus propios reglamentos y no a los consagrados en normativas diferentes.

Las consideraciones que preceden, son suficientes para concluir que los cargos están llamados a la improsperidad.

XI.CARGO TERCERO

Acusa al Tribunal por la vía indirecta de aplicación indebida del art. 12 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad.

Señala que dicha violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las cotizaciones a pensión realizadas por el señor Marco Fidel Velásquez (sic) Duran (sic) al instituto de Seguros Sociales, fueron en calidad del sector privado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión concedida era la prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Afirma que tales errores se cometieron por no haber apreciado correctamente las certificaciones expedidas por: Gobernación del Huila (fl. 10 C. Nº 1 y 60 anexo 1º); Contraloría del Huila (fls. 11 y 12 del C. Nº 1); Municipio de Neiva (fl. 13 ibídem); Electrificara del Huila (fls. 14 y 15 ibídem); ESE Carmen Emilia Ospina (fls. 16 y 17 ibídem); Historia Laboral (fls. 18 a 27 ibídem); y la escritura pública que aparece a folios 39 a 59).

En la demostración del cargo, señala lo siguiente:

Es evidente, que el sentenciador hace de los anteriores documentos algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, demostrado un hecho sin estarlo, el cual es que la vinculación del señor Marco Fidel Velásquez (sic) Durán a entidades oficiales y sus cotizaciones a pensión realizadas, fueron en calidad de trabajador privado aun cuando ostensiblemente, estas indican que eran entidades pertenecientes al Estado colombiano. Empero, resulta inadmisible —aun cuando las pruebas señaladas ostensiblemente determinan que el recurrente siempre fue servidor público pero cotizante al ISS—, que las cotizaciones al Seguro Social lo ubican como cotizante del sector privado.

Teniendo en cuenta lo anterior, expresa que el ISS debe reconocerle al actor la pensión de la L. 33/1985 y no la contemplada por el A. 49 de 1990 art.12, pues tuvo la calidad de trabajador oficial, que no la de empleado del sector privado.

XII. Réplica

Afirma que el Tribunal no desconoció la calidad de servidor público que tenía el demandante, que lo que concluyó es que “si bien el actor fue empleado oficial, no le es aplicable la ley 33 de 1985, como quiera que este no se encontraba afiliado a una Caja de Previsión Social al momento de la causación de su derecho a la pensión” y esta la razón por la cual concluyó que el régimen aplicable es el A. 049/1990 art. 12, aprobado por el D. 758 de ese mismo año.

XII. Consideraciones

Tal y como lo pone de presente la réplica, el Tribunal no desconoció la calidad de servidor público que tenía el demandante, como erradamente lo presenta la censura. En efecto fue enfático en considerar que “si bien el actor fue empleo oficial, no le es aplicable la ley 33 de 1985, como quiera que este no se encontraba afiliado a una Caja de Previsión Social al momento de la causación de su derecho a la pensión” (Resaltado), consideración suficiente para concluir que el primer yerro fáctico está estructurado sobre un sofisma, pues no corresponde a la verdad procesal.

Igualmente, se equivoca el recurrente al acusar al Tribunal de “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión concedida era la prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”, toda vez que su decisión consistió en revocar, no en “conceder”, la pensión prevista por la L. 33/1985 a la cual había accedido el fallador de primer grado.

Ahora bien, si lo que quiso afirmar el impugnante es que la pensión “pretendida” era la prevista en la L. 33/1985, no se configura yerro alguno pues desde un comienzo el juez de alzada, tuvo claridad de tal pedimento, solo que concluyó que la misma no estaba a cargo de ISS.

Por lo visto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo del demandante, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.)

XIV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, No Casa la sentencia dictada el 11 de agosto de 2009 por la Sala Civil - Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso que Marco Fidel Velásquez Durán le sigue al Instituto de Seguros Sociales, al cual se vinculó a la ESE Carmen Emilia Ospina.

Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».