Sentencia SL14531-2014 de octubre 15 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL14531-2014

Radicación 44770

Acta 37

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IX. Consideraciones

Como ambos cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: (i) Que el señor DIEGO MONTEJO CAMELO nació el 1º de diciembre de 1950; (ii) que por más de 30 años ha prestado sus servicios al sector público; (iii) que a la fecha de la iniciación de la presente demanda, continuaba vinculado con la “Universidad de Antioquia”; (iv) que el 30 de enero de 2006 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, razón por la cual el 26 de abril de esa misma anualidad, pidió al departamento de seguridad social de su empleadora, el retiro del sistema general de pensiones, lo cual se hizo efectivo a partir del 30 del mismo mes y año; (v) que el ISS le reconoció la pensión mediante Resolución 9972 del 9 de mayo de 2006, sujetando su pago a la aceptación de la renuncia como servidor público de la “Universidad de Antioquia”; (vi) tampoco se discute que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y esta la razón por la cual el ISS, le reconoció la pensión al amparo de Ley 33 de 1985.

El quid del asunto que ocupa la atención de la Sala, está centrado en dilucidar si un servidor público que se desafilia del sistema general de pensiones por reunir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, pero continua vinculado con la entidad pública, tiene derecho a percibir simultáneamente las mesadas pensionales y los salarios que se causan con posterioridad a la desafiliación.

Previo a dilucidar el anterior cuestionamiento, pertinente es recordar que esta Corporación desde antaño ha definido que una vez se encuentren acreditados los requisitos legales para causar el derecho a percibir la pensión, es a partir de la desafiliación del régimen pensional, cuando nace la obligación de pagar la pensión. Baste para ello recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, marzo 24 de 2000, radicado 13425, recordada, entre otras, en sentencia CSJ SL, junio 20 de 2012, radicado 41754 cuando al se dijo:

Tal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.

Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura. Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas. Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada.

La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo.

Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud. No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión “se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo” (se resalta).

Precisado lo anterior, oportuno es recordar que para el fallador de segundo grado, resultan incompatibles el disfrute de la pensión de vejez reconocida al actor con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el salario que como empleado público de la “Universidad de Antioquia”, continua devengando; incompatibilidad que no emerge de la naturaleza que ostentan los recursos con que la entidad de seguridad social paga las pensiones, sino por existir normas que prohíben dicha compatibilidad, especialmente los artículo 1º del Decreto 625 de 1988, 8º de la Ley 71 de 1988, 9º del Decreto 1160 de 1989 y 35 del A. 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, las que, según el ad quem, prevén que para entrar a disfrutar de la pensión que reconozca el ISS, debe darse el retiro efectivo del servicio.

Al respecto ha de señalar la Sala que el problema jurídico plantado por la censura, ha sido explicado en varias oportunidades por esta Corporación, baste para ello citar la sentencia CSJ SL, marzo 23 de 2011, radicado 37959, en la que se precisó que si bien es cierto las disposiciones arriba señaladas proscribían la posibilidad de que una persona pudiese disfrutar de dos o más asignaciones del Tesoro Público, ello era bajo el entendido que dichas preceptivas tenían como finalidad preservar la moralidad y decoro administrativos, de tal suerte que los servidores no pudieran valerse de sus privilegios para obtener del Estado doble beneficio, por una parte la remuneración y por otra cualquier ingreso adicional, llámese honorarios, dietas o como quiera denominarse.

Puesto en otros términos, dicha prohibición estaba construida sobre la base referida a que, por regla general, la previsión social de los servidores públicos estaba a cargo de las mismas entidades públicas empleadoras, y se justificaba la incompatibilidad del salario con la pensión de jubilación, porque ambas asignaciones, provenían del Tesoro Público.

De la misma manera y frente a las pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se estimaba que aplicaba la incompatibilidad de percibir la pensión con los salarios, porque los dineros que administraba la entidad de seguridad social, tenían naturaleza pública en virtud del carácter de la entidad, primero como establecimiento público y luego como Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Sin embargo, con la llegada del sistema general de pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, y la forma como se diseñó la financiación del fondo común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la que se estructuró sobre la base de contribuciones bipartitas de empleadores y trabajadores, dejando por fuera al Estado, se han ido desfigurando las incompatibilidades de percibir mesadas y salario, inclusive se ha posibilitado el disfrute de dos prestaciones, una de jubilación proveniente del Tesoro Nacional y la otra a cargo del Instituto, por ejemplo cuando se trate de servicios prestados por una misma persona a entidades públicas y privadas.

El anterior razonamiento, como bien lo pone de presente el recurrente, encuentra soporte al expedirse la Ley 797 de 2003, que en el literal m) del artículo 2º, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente:

m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.

En este orden de ideas, la tendencia jurisprudencial es a considerar la necesaria armonización de los preceptos que prescribían la incompatibilidad del salario con las pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con las normas que rigen el sistema de seguridad social integral, para concluir que esa prohibición ha sido atenuada, y en principio cabría el disfrute simultaneo de la pensión de vejez, con el salario por servicios prestados en una entidad privada, o incluso en una de carácter público, que es el caso bajo estudio, por lo que, se itera, para su disfrute, no sería necesario el retiro del servicio, tal como lo señala la censura y la razón por la cual los cargos son fundados.

No obstante lo anterior, el recurso no prospera, porque en instancia y en virtud del mandato contenido en la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996 —Diario Oficial Nº 42.951— referida a la racionalización del gasto público, se arribaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, tal y como se procede a explicar:

En efecto el artículo 19 de la ley en comento, expresamente consagra lo siguiente:

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

La preceptiva transcrita, deja ver con absoluta claridad, que no hay viabilidad alguna para que un servidor público pueda percibir simultáneamente, pensión de vejez o de jubilación y salarios a causa de continuar vinculados en dicha calidad; esto es, deberá optar por cualquiera de los dos derechos pero no de ambos a la vez, en tanto los mismos y por razones de racionalización del gasto público, son excluyentes, tal y como lo precisó ésta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, marzo 23 de 2011, radicado 37959, reiterada en sentencia CSJ SL1914-2014, cuando al efecto dijo:

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso.

Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la Sentencia C-584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno.

Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral”.

Las consideraciones que preceden, son suficientes para concluir que los cargos a pesar de ser fundados, no están llamados a la prosperidad.

Sin costas en casación en tanto los cargos fueron fundados.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO MONTEJO CAMELO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy “COLPENSIONES”.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»