Sentencia SL1458-2018/56954 de abril 24 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 2

Rad.: 56954 Acta 11

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Sergio Antonio Restrepo Tobón, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del ISS, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, de conformidad con lo previsto en el Art 15 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el Art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del Art 145 del CPTSS (fols. 37 – 39, cdno. casación).

I. Antecedentes

Sergio Antonio Restrepo Tobón demandó al ISS, hoy Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de manera retroactiva, a partir del 15 de mayo de 2007, fecha en la cual cumplió los requisitos legales para acceder a esa prestación, así como las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio, la indexación, más las costas procesales (fol. 3, cdno. 1).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 27 de junio de 1941; que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad social integral, era servidor público; que elevó solicitud al ISS para que le reconociera la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 8350 del 28 de junio de 2002, por no cumplir los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, no obstante, le reconoció 8 años y 120 días de tiempo de servicios en el sector público y 299 semanas de cotización como trabajador independiente, lo que en total equivalen a 733 semanas para efectos pensionales; que interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 195 del 30 de enero de 2003, en la que la demandada confirmó la decisión anterior, pero modificando las semanas de aportes reconocidas, aumentándolas a 796.

Dijo, que a pesar de haber promovido un proceso previo contra el ISS, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, los jueces que conocieron del mismo, negaron sus pretensiones, argumentando que a pesar de que era beneficiario del régimen de transición, no era acreedor de la pensión reclamada, porque al 1º de abril de 1994 se encontraba laborando en el sector público; que solicitó a la empresa Sergio A. Restrepo y Cía. Ltda. (antiguo empleador), la convalidación de los ciclos laborados que no fueron cotizados, los cuales correspondían a 252 semanas; que sumados dichos aportes con las 796 semanas reconocidas, acredita un total de 1.048 de cotizaciones y tiempos de servicio, válidas para pensión.

Expuso, que el 30 de septiembre de 2008, cumplió con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada; que presentó nueva petición ante el ISS, la cual fue resuelta negativamente mediante Resolución 22120 de 2009, por considerar que sólo había acreditado 985.71 semanas de aportes; que al estar inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación, argumentando que la AFP no podía modificar el número de semanas de cotización que había aceptado en la Resolución 195 de 2003, equivalente a 796; que, sin embargo, la demandada confirmó su decisión, negándose a dar respuesta al argumento esgrimido, por considerarlo un hecho nuevo, y que acredita un total de 1.115 semanas de cotizadas, las cuales son suficientes para acceder a la pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2002, fecha en que se desvinculó del sistema (fol. 3 - 9, ibídem).

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones— replicó la demanda, aceptando por ciertos los hechos 1º, 4º, 5º, 8º, 10 y 12, atinentes a la fecha de nacimiento del demandante, las resoluciones que negaron su petición pensional, los recursos interpuestos, así como el proceso ordinario de seguridad social que previamente promovió el demandante en su contra, respecto del cual, dijo, existe cosa juzgada.

Afirmó, que los hechos 2º, 3º, 6º, 13, 15 y 16, relativos a la condición de beneficiario del régimen de transición del actor, su calidad de servidor público al 1º de abril de 1994, la firmeza y presunción de legalidad de las resoluciones 8350 de 2002 y 195 de 2003, así como la afectación de los derechos pensionales de aquel, como consecuencia de la resulta del proceso ordinario laboral que precedió al presente, y las semanas de cotización que no fueron mencionadas ni reconocidas por el ISS, no tienen esa naturaleza, puesto que son manifestaciones subjetivas de la parte que encierran una pretensión.

Dijo, que los hechos 17, 18 y 19, concernientes al cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión reclamada a partir del 1º de junio de 2002, así como la causación de los intereses moratorios, no son ciertos, porque el demandante no satisfizo tales presupuestos, conforme lo decidieron los jueces en el proceso anterior.

En tal contexto, se opuso a las pretensiones de la demandada y propuso como excepciones, las de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena simultánea de pagar intereses moratorios e indexar las sumas, prescripción, excepción innominada e imposibilidad de condena en costas (fols. 144 - 147, ibídem).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 29 de junio de 2011, falló:

“PRIMERO. DECLARAR que al señor Sergio Antonio Restrepo Tobón identificado con la cédula de ciudadanía número 8.229.170 le asiste el derecho a que el Instituto de Seguros Sociales, representado legalmente en ésta seccional para el tiempo de la demanda por la Doctora Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, le reconozca y pague la pensión de vejez teniéndolo como beneficiario del régimen de transición y por ende destinatario de las normas que sobre pensiones consagra la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de junio de 2002, fecha ésta en que se verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder y disfrutar el derecho prestacional aludido, y en lo sucesivo, mes por mes, junto con las dos mesadas adicionales de junio y diciembre, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, al Instituto de Seguros Sociales, representado legalmente en ésta seccional para el tiempo de la demanda por la Doctor Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle. liquidarle y pagarle al señor Sergio Antonio Restrepo Tobón identificado con la cédula de ciudadanía 8.229.170, para lo cual deberá tener en cuenta las opciones de IBL que consagra el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y considerando en dicho cálculo los bonos pensionales que tendrán que expedir, emitir y pagar EADE por el tiempo laborado por el actor a su servicio entre el 18 de julio de 1975 y el 30 de agosto de 1978; la alcaldía de Medellín por el tiempo laborado por el actor a su servicio entre el 17 de febrero de 1983 y el 07 de mayo de 1984; el INVIAL por el tiempo laborado por el actor a su servicio entre el 15 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1990; el departamento de Antioquia por el tiempo laborado por el actor a su servicio entre el 2 de enero de 1992 y el 03 de febrero de 1993, quedando compelido el ISS a reconocerle y pagarle al señor Restrepo Tobón, la prestación económica más favorable.

TERCERO. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, representado legalmente en ésta seccional para el tiempo de la demanda por la doctor[a] Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocerle y pagarle al señor Sergio Antonio Restrepo Tobón identificado con la cédula de ciudadanía número 8.229.170. los intereses moratorios, los cuales deberán ser liquidados mes a mes, a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, a partir del 28 de junio de 2002 y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, advirtiéndose que la misma no se entiende satisfecha solamente con la expedición del acto administrativo por medio del cual deba reconocer la pensión de vejez y el retroactivo pensional al suplicante, atendiendo los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO. DECLARAR que ninguna de las excepciones formuladas por el polo pasivo de la relación procesal está llamada a prosperar, de acuerdo con las explicaciones expuestas en la presente decisión.

QUINTO. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales representado legalmente en ésta seccional para el tiempo de la demanda por la Doctor Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces, al pago de las costas y agencias en derecho causadas en esta instancia. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. Por agencias en derecho se calcula y liquida la suma de trece millones trescientos noventa mil pesos m/l ($13.390.000.00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 392 del estatuto procesal civil (fol. 214 - 231, ibídem).

III. Sentencia de segunda instancia

Convocada por apelación de la parte demandada, la Sala Décima Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 12 de marzo de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de discernir sobre la no prosperidad de la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada, por cuanto los procesos de seguridad social promovidos en su contra, tenían causa diferente, expuso que, en el presente, estaba acreditada la condición de beneficiario del régimen de transición del señor Restrepo Tobón, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años; que dicho régimen tenía por finalidad proteger la expectativa legitima de quienes estaban próximos a pensionarse, manteniendo las condiciones de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio, y el monto pensional del régimen anterior, conforme se infiere del artículo 36 del mismo compendio normativo, siendo el único que admitía la acumulación de tiempo de servicio público y privado, es el regulado por la Ley 71 de 1988.

Explicó, que en aras de eliminar las diferencias entre los regímenes pensionales del sector público y el privado, la Ley 100 de 1993, en su artículo 13 literal f), consagró la posibilidad de sumar el tiempo de servicios en el sector público y las cotizaciones efectuadas en cualquiera de los dos regímenes pensionales que ésta creó; que, sin embargo, el problema que es objeto del litigio, consiste en determinar “si esta sumatoria de tiempos también puede predicarse en los casos en que se causa el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, pero con los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36”.

Argumentó, que la Juez de primer grado erró al acumular tiempo público y privado con o sin cotizaciones al ISS “[…] para lograr el cumplimiento del requisito de densidad de semanas, […] cuando se trate de pensiones gobernadas por la transición”, bajo la tesis de que la finalidad de la norma pensional es reemplazar el ingreso devengado por el trabajador, pues, no empece a que el demandante probó contar con 329 semanas de servicio al sector público y 760 al ISS, lo que suma un total de 1089 semanas, que equivalen a 21.17 años de servicio, la jurisprudencia de la Corte, cuyo criterio dijo acoger, ha enfatizado que no es posible efectuar esa acumulación para completar el tiempo de servicio exigido en la Ley 33 de 1985, como lo adoctrinó en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703 (fols. 244 - 253, ibídem).

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (fols. 3, cdno. Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada, según se constata a folio 36, ibídem.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el literal f) del artículo 13 y el artículo 31 de la primera ley.

Las anteriores violaciones, las atribuye a que el ad quem dio un alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar “la imposibilidad de sumar tiempos cotizados en el sector público y privado” para efectos pensionales, en el régimen de transición, puesto que, en su criterio, el inciso 2º del mismo precepto, lo habilita, al señalar que se aplicará el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo y monto pensional, “pero las demás condiciones y requisitos se deben regir por las disposiciones de la Ley 100 de 1993”; además, porque el inciso 6º de la misma norma, dispone que “para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de las personas beneficiaras del régimen de transición se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo de servicio como servidores públicos”, lo que se traduce en la aplicación integral de dicha normativa, salvo en los elementos descritos en el inciso 2º.

Lo anterior en tanto, afirma, que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite la acumulación de cotizaciones y tiempo de servicios para efectos pensionales, razón por la que “Si el tribunal hubiese interpretado en su genuino sentido las normas denunciadas y especialmente los artículos 13, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, habría confirmado el primer fallo” (fols. 12 - 13, ibídem).

VII. Réplica

Aduce que el tribunal resolvió el caso, aplicando antecedentes jurisprudenciales de la Corte, los cuales califica de ajustados a derecho (fols. 34 - 35, ibídem).

VIII. Consideraciones 

De entrada, advierte la Corte que el cargo no prosperará, pues no observa error intelectivo en la sentencia recurrida, toda vez que en forma unificada ha señalado, que no es posible acumular, para efectos de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, semanas cotizadas en el sector particular con tiempos servidos para entidades oficiales, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque, como lo expuso la Sala en la Sentencia CSJ SL16082-2015, la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público. Por ende, no resulta posible computar dicho presupuesto con las cotizaciones originadas en servicios particulares. 

En segundo lugar, por cuanto el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, estableció como garantía a quienes se beneficien de él, el respeto por la edad, densidad o tiempo de servicio y monto pensional regulado en la normativa anterior, precisando a continuación que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley”, esto es, los que regulan la prestación, por fuera de los tres elementos mencionados. 

Se dice lo anterior, porque, por una parte, no resulta ajustado a la prohibición de inescindibilidad en la interpretación normativa, el que se divida el presupuesto de “tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas”, en el número exigido en la norma (es decir, 20 años, o 500 o 1000 semanas aportadas, según el caso), y la condición que le integra (lo cual es el sustento de la garantía pensional que preveía el régimen anterior, de acuerdo con la dinámica de la seguridad social y del empleo, para la época de su vigencia), esto es, que correspondan a tiempos de servicio prestados al Estado o semanas de cotización al ISS o cajas de previsión social, pues ambos presupuestos integran el segundo elemento de protección en el régimen de transición y, en segundo lugar, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló en forma precisa que dicha norma se aplicaría a las “demás condiciones y requisitos”, es decir, excluyó las reglas relativas a la densidad y los elementos que la componen, que son las previstas en los artículos 13 y 33 de la citada ley. 

Lo descrito, es lo que se desprende de la Sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, en la que la Corte señaló:

“[…] tampoco resulta equivocada la inferencia del ad quem, en cuanto a que, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, no era procedente sumar al tiempo servido en el sector público lo cotizado al ISS, por no contemplarlo así las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, pues la acumulación pregonada que establece el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere es a la pensión contemplada por el artículo 33 ibídem, ya que en lo que tiene que ver al número de semanas cotizadas la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante, y éste no era otro que el previsto en la señalada Ley 33 de 1985, que, como se dijo, no contempla la sumatoria que se pretende.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia del 10 de marzo de 2009, radicación 35792, en la que se dijo:

El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

“No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión.

“De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

“A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó:

“‘4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“‘Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”.

“Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal:

“‘ART. 288.—Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”. 

En tercer, lugar porque el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a cuyo contenido se refiere la censura como “inciso 6º”, establece claramente que la sumatoria de tiempo de servicios y aportes a pensión acreditados para efectos pensionales, se tendrá en cuenta para el “reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo”, que corresponde a la prestación regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no a la garantizada con el régimen de transición. 

Así se ha explicado, por ejemplo, en la ya citada Sentencia CSJ SL14437-2014, que acogió la regla expuesta en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL529-2013 y CSJ SL902-2013, en las cuales se indicó:

“[…] en punto a la correcta interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100/1993, esta corporación, de manera reiterada y pacífica, ha indicado que la posibilidad prevista en esa particular disposición (L. 100/1993, art. 36, par.) de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Por ejemplo, en providencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL529-2013 y CSJ SL902-2013, dijo:

El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor:

“Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada Ley 100, lo cual no resulta congruente”.

De lo anterior se colige, que la interpretación que respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuó el tribunal, se ajusta a la ley y la jurisprudencia.

Por lo anterior, el cargo no prosperará.

IX. Cargo segundo

Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el literal f) del artículo 13 y el artículo 31 de la primera ley.

Sustenta el cargo con los mismos argumentos del primero, pero precisando que de haberse aplicado correctamente la normatividad acusada, se habría concluido que sí es posible la sumatoria de tiempo laborado en el sector público y el cotizado al ISS (fols. 13 - 15, ibídem).

X. Réplica

Plantea, que las normas aplicadas por el tribunal son las que regulan el caso, por lo que no hay lugar a la aplicación indebida (fols. 34 a 35, ibídem).

XI. Consideraciones

Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la réplica, en la crítica que hace al cargo, puesto que, en forma unificada ha adoctrinado, que la aplicación indebida, como modalidad de trasgresión directa de la ley sustancial, se produce “cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial a un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los que legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena”, conforme lo explicó, por ejemplo, en la Sentencia CSJ SL, 12 sep. 2001, rad. 16490, contexto en el cual, no pudo incurrir el Tribunal en el yerro de apreciación jurídica por el que se le acusó, puesto que resolvió la alzada con las disposiciones normativas incorporadas en la proposición jurídica del cargo, que son las que alega la censura, regulan el caso, con excepción del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual ningún pronunciamiento se hizo en la demostración del mismo.

En torno a lo anterior, la Sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, orienta:

“Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación”.

Además, en el desarrollo de la acusación, lo que controvierte el recurrente es la intelección que respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuó el ad quem, presupuesto que, aparte de corresponder a una modalidad de trasgresión legal independiente a la elegida, como es la interpretación errónea, resulta ser excluyente, en tanto que, como se indicó, para la procedencia de la aplicación indebida, se requiere aquiescencia en la intelección de la norma empleada, pero inconformidad en los efectos que se aplicaron de ella, al caso.

De ahí que se desestime el cargo.

XII. Cargo tercero

Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 y los artículos 31 y 288 de la misma Ley, y el Decreto Ley 2158 de 1948.

Para sustentar el cargo, expuso que,

“El problema jurídico que supone este litigio consiste en determinar si ante la imposibilidad que tiene el afiliado de sumar a las semanas cotizada al ISS el tiempo servido en el sector público, siendo beneficiario de la transición, era posible aplicar otra normatividad distinta que le permita pensionarse”.

Precisa lo anterior, tras considerar que era una obligación del tribunal definir la pretensión del actor, aplicando las normas con las cuales se garantizara su derecho, sin que ello constituya una incongruencia de la sentencia, atendiendo el principio de que “el Juez es quien aplica el derecho”.

De ahí que, argumenta, el ad quem ignoró los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f) del artículo 13 y 31 de la Ley 100 de 1993, porque, atendida la densidad de cotizaciones y el tiempo de servicio que encontró acreditado a favor del demandante, debió colegir que cumplía los presupuestos legales para acceder a la pensión de vejez, en tanto que para el 1º de junio de 2002, tenía acreditados 60 años de edad y más de 1050 semanas para efectos pensionales (fls. 15 - 17, ibídem).

XIII. Réplica 

Plantea, que no existió infracción directa de los preceptos acusados, porque el Tribunal dio por probadas 760 semanas de cotización del accionante al ISS como trabajador dependiente e independiente del sector privado, conclusión que no puede ser controvertida por la vía directa; que a la Corte le está vedado indagar de forma oficiosa si el juez colegido se equivocó al haber formado su convencimiento sobre los hechos relevantes en litigio; que el ad quem encontró probado que la sumatoria de las semanas de cotización al ISS y el tiempo de servicio al sector público, equivalían a 21.17 años, y no de 1050 semanas de cotización al régimen pensional que administra la demandada (fols. 34 a 35, ibídem).

XIV. Consideraciones

Atendida la vía escogida por la censura, no son objeto de controversia las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, relativas a que el señor Restrepo Tobón es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cuenta con 329 semanas de tiempo de servicio en el sector público y 760 semanas de cotización en el ISS, en calidad de trabajador independiente y dependiente del sector privado, lo que arroja un total de 1089 semanas o 21.17 años de tiempo de servicio y/o aportes pensionales (fols. 244 a 271, cdno. 1).

La inconformidad del recurrente se cimenta en la alegada infracción directa de los artículos 13, literal f), 31, 33 y 228 de la Ley 100 de 1993, y el “Decreto Ley 2158 de 1948”, por cuanto el Tribunal, en el marco del principio general del derecho, según el cual “es el juez quien aplica el derecho”, debió reconocerle la pensión de vejez prevista en esa normativa, ya que encontró probados los presupuestos de edad y densidad de cotizaciones.

Al respecto, debe recordar la Corte que, por ejemplo, en la Sentencia CSJ SL15036-2014, cuya regla reiteró en la CSJ SL15718-2015, ha adoctrinado que:

“1. Si bien conforme al artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., es deber del apelante precisar los temas objeto del recurso de alzada, puesto que de ello dependerá la competencia funcional del tribunal en el sentido de que solo puede pronunciarse respecto de los asuntos que fueron sometidos a su consideración, debe precisarse, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Sala, que el juez de segunda instancia no se encuentra atado a los argumentos del recurrente, en la medida que conforme a la Constitución y la ley, goza de la facultad de aplicar las normas jurídicas que estime regulen el caso (iura novit curia), aún con prescindencia de las invocadas por partes.

Así se desprende del artículo 230 C.N. cuando señala que los jueces en sus providencias solo se someten al “imperio de la ley”; también de los artículos 229 C.N. y 2º de la L. 270/1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” que garantizan el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo matiz principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a consideración de la jurisdicción, labor que deben realizar los jueces conforme al ordenamiento jurídico que conocen.

Lo expuesto significa que, en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes, en tanto que, como conocedores del Derecho y con miras a resolver los asuntos que les sean planteados –en la demanda o en el recurso de apelación-, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso.

De igual manera, son los jueces en su condición de destinatarios de la prueba, los que la deben valorar y apreciar libremente según “los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes” (art. 61 C.P.T. y de la S.S.). 

Se dice lo anterior, porque en el presente caso, como lo refiere el impugnante, el tribunal incurrió en la infracción que se le endilga respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues, para la época en la que el demandante se desafilió del sistema y a partir de la cual solicita el reconocimiento de la prestación económica, esto es, el 1º de junio de 2002, conforme lo señaló en el hecho 17 de la demanda, dicha norma exigía para acceder a la pensión de vejez, que el afiliado hombre contara con 60 años y acreditara 1000 semanas de cotización y/o tiempo de servicio prestado al Estado, presupuestos que, como lo concluyó el ad quem, satisfizo el demandante, puesto que, atendiendo la fecha de su nacimiento, que lo fue el 27 de junio de 1941, el señor Restrepo Tobón cumplió la edad pensional en igual fecha del año 2001, y contaba con 1089 semanas o 21.17 años de tiempo de servicio y/o aportes pensionales.

De ahí que el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues salió avante.

XV. Sentencia de instancia

Procede la Sala a proferir sentencia en sede de instancia, examinando los argumentos de la apelación promovida por la entidad demandada.

De acuerdo con el escrito de folios 229 a 231 del cuaderno n.º 1 del expediente, la aseguradora pensional recurrió el fallo de primer grado, con base en cuatro argumentos:

El primero, relativo a la existencia de cosa juzgada en torno a las normas que cobijan el derecho pensional del demandante, por existir sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, que señalaron que correspondían a la Ley 33 de 1985; el segundo, relacionado con el incumplimiento de los presupuestos necesarios para acceder a la prestación económica demandada; el tercero, en torno a la imposición de las costas procesales, pues existió buena fe en la oposición a las pretensiones, dado que por su naturaleza jurídica no puede desconocer la legislación, aduciendo argumentos de equidad, y el cuarto, referente a los intereses moratorios, puesto que, aduce, no hay lugar a ellos, tratándose de pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985.

La Corte, en función de ad quem, resolverá la apelación con estricta sujeción al principio de consonancia, previsto en el artículo 66 A del CPTSS, pero con la precisión de que ningún pronunciamiento hará en relación con el primer tema de la alzada, relativo a la excepción de cosa juzgada, pues la sentencia del Tribunal, que revocó la de primer grado, que la declaró no probada, no fue cuestionada en su legalidad en el recurso extraordinario.

En cuanto al segundo aspecto de la alzada, esto es, el incumplimiento por parte del demandante de los presupuestos legales para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, se remite la Sala a lo expuesto en sede de casación, a propósito del primer cargo, precisando que erró la primera juez al acceder al derecho, acumulando el tiempo de servicio prestado al sector público con cotizaciones pensionales efectuadas en calidad de trabajador particular.

Lo anterior, por cuanto, verificada la demanda (fols. 2 a 15, cuaderno n.º1), y la documental obrante en el expediente, contentiva a la Resolución 221120 del 30 de julio de 2009 (fols. 73 a 75, ibídem), se colige que el señor Restrepo Tobón prestó servicios al Estado, por espacio de 6 años, 5 meses y 3 días, así:

1. A la EADE, entre el 18 de junio de 1975 y el 30 de agosto de 1978.

2. A la Alcaldía de Medellín, entre el 17 de febrero de 1983 y el 7 de mayo de 1984.

3. A INVIAL, entre el 15 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1990.

4. Al Departamento de Antioquia entre el 2 de enero de 1992 y el 3 de febrero de 1993. 

De donde se concluye, que el demandante no acredita 20 años de servicios al Estado, como imperatoriamente lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión que esta norma prevé.

Lo anterior, sin embargo, no define por si solo el presente asunto, toda vez que, como se indicó en el desarrollo del cargo tercero de la casación, el demandante acredita los presupuestos necesarios para acceder a la pensión de vejez, en aplicación de disposiciones normativas diferentes al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tales como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, por vía del régimen de transición de esta normativa, el 7º de la Ley 71 de 1988. 

En relación con ello, es importante reiterar que, en aplicación del principio iura novit curia y la regla de derecho, incorporada entre otras, en las sentencias CSJ SL157182015 y SL15036-2014, que fue descrita en el recurso extraordinario, corresponde al juez de la apelación, “investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso”.

En tal senda, corresponde a la Sala examinar, en primer lugar, si el actor satisface los presupuestos previstos en la Ley 71 de 1988, atendida la indiscutida calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la acumulación de aportes al ISS y tiempo de servicio al Estado por parte del demandante; o en subsidio, como se desarrolló en el ya referido cargo tercero de la casación, atendida la vía y modalidad legal con que se acusó la sentencia del tribunal, con base en lo preceptuado en el artículo 33 la Ley 100 de 1993. 

Así lo decide la corporación, por cuanto, en primer lugar, el régimen de transición, que, en principio resulta más beneficioso, garantiza la protección de la expectativa legítima del demandante a que se le reconozca su derecho pensional con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y, en segundo lugar, porque en atención a las reglas contenidas en las sentencias CSJ SL19901-2017, que reitera la CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015, y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, no se requiere que antes de la vigencia del sistema general de seguridad social integral, hayan prestado servicio en el sector público y cotizado al ISS, pues los aportes al régimen de prima media, pudieron haberse realizado después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así lo adoctrinó la Corte en las sentencias referenciadas, en las que dijo:

“[…] ha señalado esta corporación, que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente, y además, los aportes a la caja previsional y al ISS pueden ser realizados en cualquier época, se itera, antes o después de que empezara a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100” (CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830).

Además, cumple tener presente que la pensión de jubilación por aportes, creó un régimen pensional propio que, por fuera de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y monto pensional diferente del Acuerdo 049 de 1990, así como de la Ley 33 de 1985, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con “el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”, tal como lo anotó la corporación en la Sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904.

De ahí que, en la Sentencia CSJ SL15531-2017, la Sala haya indicado que:

“[…] quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer “en cualquier tiempo”, con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación”.

Postura, que fue expuesta también en la Sentencia CSJ SL16802-2015, en la que se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, que orientó:

“(…) no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad”.

Realiza la Corte la anterior memoria normativa y jurisprudencial, porque de los supuestos fácticos del caso, se infiere que el régimen pensional que, en virtud del beneficio de transición, le es aplicable al demandante, es el previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. 

Por tanto, el señor Restrepo Tobón tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, puesto que acreditó, como con acierto lo concluyó la a quo, 60 años de edad y más de 20 años de servicios al Estado y cotizaciones al ISS, según se desprende de la documental de folios 73 a 75 y 150 a 152 del cuaderno 1. 

En consecuencia, se modificará la sentencia de primer grado, en cuanto reconoció el derecho en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para en su lugar, reconocerlo, pero según lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. 

Como también con acierto lo dijo la primera juez, para la liquidación del IBL, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual se le aplicará una tasa de reemplazo del 75%, pero conforme lo ordena el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994. En consecuencia, se confirmará el ordinal segundo del primer fallo.

Además, se adicionará el primer proveído, en el sentido de autorizar a la demandada a realizar los descuentos con destino al sistema general de seguridad social en salud que estarán a su cargo, como imperativamente lo establece el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, en relación con los intereses moratorios, el primer fallo se revocará, toda vez que tiene adoctrinado la Corte que los intereses moratorios consagrados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no proceden en tratándose de pensiones previstas por la Ley 71 de 1988, por corresponder a una pensión no concedida con sujeción integral a la Ley 100 de 1993.

Así lo ha explicado, por ejemplo, en sentencias CSJ SL115-2018, CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL2706-2016, a las que se remite como soporte de su decisión.

En defecto de tales intereses, ordenará el pago debidamente indexado de las mesadas pensionales del demandante, a partir del 1º de junio de 2002, fecha en que se desafilió del sistema.

Finalmente, en lo tocante con la condena en costas procesales, la misma no se revocará, puesto que al tenor del artículo 392 del CPC, norma aplicable al proceso laboral y de seguridad social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS, se impone dicha carga procesal a quien resulte vencido en el proceso, como ocurrió en el presente asunto.

Las costas de segunda instancia serán a cargo del ISS, a favor del demandante, pero en un 60%, en vista de que el recurso de apelación salió parcialmente avante.

XVI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Décima Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró Sergio Antonio Restrepo Tobón, al Instituto de Seguros Sociales, hoy

Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. MODIFICAR el ordinal primero la sentencia proferida por Juzgado Primero Adjunto de Medellín, el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró Sergio Antonio Restrepo Tobón, contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—, en cuanto reconoció al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, para en su lugar CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a éste, de manera vitalicia, retroactiva y debidamente indexada, la pensión de jubilación por aportes, prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de junio de 2002. Dicha prestación deberá reconocerse y pagarse junto con las dos mesadas adicionales y los incrementos legales anuales.

2. REVOCAR el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—, por ese concepto.

3. ADICIONAR el primer proveído en el sentido de AUTORIZAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—, a realizar los descuentos con destino al sistema general de seguridad social en salud que estarán a su cargo.

4. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, en lo que fue objeto de apelación.

5. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Santander Rafael Brito Cuadrado—Cecilia Margarita Durán Ujueta—Carlos Arturo Guarín Jurado.