Sentencia SL1515-2018/50481 de mayo 3 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 50481

Magistrada Ponente

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 15

Bogotá, D. C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

IX. Consideraciones

La Sala advierte inicialmente que no le asiste razón al ISS al afirmar que el recurrente no atacó la motivación que esgrimió el ad quem para negar el título pensional deprecado, toda vez que, precisamente, aquel manifestó en la fundamentación del cargo que el órgano colegiado desconoció las disposiciones que ordenan la sumatoria de tiempos públicos y privados “sin excluir las semanas o tiempo de servicio laborado para empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación antes de 1967, de conformidad con lo establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Aclarado lo anterior, no se discuten los siguientes presupuestos fácticos que fundamentaron la decisión del juez plural: i) que el actor nació el 28 de julio de 1930 y cumplió 60 años de edad el mismo mes y día de 1990; (ii) que prestó servicios a Acerías Paz del Río entre el 5 de agosto de 1954 y el 4 de agosto de 1960, y (iii) que acumuló un total de 999 semanas entre los tiempos de servicios públicos y las semanas cotizadas al ISS.

Por tanto, debe resolver la Corte si el tribunal incurrió en un desatino al considerar que para el reconocimiento del derecho pensional del demandante no puede tenerse en cuenta el tiempo que trabajó en Acerías Paz del Río Ltda., así como tampoco los períodos laborados que no fueron cotizados al ISS.

Al respecto, sea lo primero señalar que si bien tiene razón la empresa codemandada en que, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el ISS subrogó a los empleadores en el riesgo pensional, ello resulta intrascendente en el sub judice, toda vez que la relación laboral que vinculó a las partes finalizó antes de entrar en vigencia esa normativa; luego, la obligación en materia de pensiones siempre estuvo a cargo de Acerías Paz del Río.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha establecido algunas reglas para resolver las controversias derivadas de esa situación.

En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos por dichos períodos, porque en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017). Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite.

En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Ahora, en relación con el régimen pensional aplicable al actor, el tribunal hizo suyos los argumentos que esgrimió el juez de primera instancia para fundamentar su decisión, toda vez que expresó que “le asiste razón al A-quo al sostener que con ninguno de los regímenes pensionales vigentes y aplicables al caso del actor con base en las cotizaciones al sector público y el privado, procede el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada, por cuanto no cumple con el número de semanas mínimas que establecen las diferentes disposiciones”.

Pero sucede que el fallador de primer grado no exploró el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, que contempla la denominada pensión de jubilación por aportes y permite la sumatoria de tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS, por tanto, el juez plural, a su vez, omitió estudiar tal posibilidad y ello implicó el desconocimiento de tal disposición.

Nótese que, además de la petición del título pensional, las pretensiones de la demanda se orientaron a solicitar la sumatoria de tiempos públicos con las semanas cotizadas al ISS para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo demás, fue el precepto que invocó al instituto accionado al contestar la demanda, aunque adujo que bajo esa norma el actor no acumuló la densidad de semanas exigidas porque solo podían tenerse en cuenta las efectivamente cotizadas a una caja o fondo de previsión social.

Ahora, si bien el recurrente invocó otra disposición que igualmente permite la aludida sumatoria, la jurisprudencia de la corporación ha establecido que es labor del juez determinar la norma aplicable así el actor haya invocado una diferente (CSJ SL10984-2014; CSJ SL8302-2017; y CSJ SL14773-2017).

Así las cosas, era deber del ad quem estudiar la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las directrices de la Ley 71 de 1988, que es uno de los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 7º establece:

“A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Es preciso anotar que si bien el criterio de la Sala en relación con la norma aludida refería que no era posible sumar tiempos de servicios no cotizados o aportados a entidades de previsión o de seguridad social, en Sentencia CSJ SL 4457-2014 la Corte cambió de postura y estableció que para efectos de la pensión de jubilación por aportes se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de cotización a aquellas instituciones, el cual ha sido desde entonces ratificado en otras providencias, tales como CSJ SL 62972014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL10453-2016, CSJ SL19901-2017, CSJ SL571-2018 y CSJ SL1056-2018.

De manera que, si se suma los tiempos de servicios públicos (779 semanas) y los cotizados al Instituto de Seguros Sociales (220 semanas), el demandante ajustaría 999 semanas, y si a ellas se adicionan las no cotizadas al ISS durante el tiempo en el cual el actor laboró para Acerías Paz del Río (308.57 semanas), que se convalidan y están representadas en el título pensional que aquí se ordena, aquel acumularía un total de 1307.57 semanas, suficientes para el reconocimiento del derecho jubilatorio en el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, el ad quem incurrió en el error jurídico que se le endilga porque consideró que Acerías Paz del Río no tenía la obligación de pagar al título pensional por el período en que el accionante laboró para esa empresa y desconoció la posibilidad de sumar tiempos de servicios no cotizados al ISS a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada.

Sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

X. Sentencia de instancia

En instancia, además de lo ya expresado, se reitera que si bien Acerías Paz del Río no estaba obligado a afiliar a Sarmiento Guzmán a una entidad de seguridad social para el período en que se ejecutó el contrato de trabajo, puesto que no había cobertura alguna, ello no lo exime de su responsabilidad pensional y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por aquel.

En consecuencia, se revocará la decisión del a quo en cuanto absolvió a dicha empresa de la pretensión incoada en su contra para, en su lugar, condenarla a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 5 de agosto de 1954 y el 4 de agosto de 1960, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base el último salario que devengó a agosto de 1960.

No prospera la excepción de prescripción que presentó la empresa porque la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, que es de carácter vitalicia (CSJ SL 21798, 9 ago. 2006 y CSJ SL941-2018).

Ahora, como se dijo en precedencia, el derecho pensional del promotor del litigio se define con la Ley 71 de 1988 porque esta disposición permite contabilizar los tiempos laborados en entidades oficiales con los cotizados al ISS.

Para efectos de determinar el tiempo de servicios, al sumar el período laborado para Acerías Paz del Río, esto es, 308.57 semanas, los tiempos de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, es decir, 779 semanas, con las 220 cotizadas al ISS, en total el accionante reúne 1307.57 semanas, es decir, más de 1028, que son el equivalente a 20 años de servicios, que exige la disposición en referencia.

Por tanto, el actor cumplió con los requisitos mencionados para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, toda vez que para el 28 de julio de 1990 tenía 60 años de edad. No obstante, la prestación se reconocerá a partir del 1º de abril de 1995 porque continuó cotizando voluntariamente al sistema de pensiones hasta el 31 de marzo de 1995.

Como el demandante causó el derecho a la pensión antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y la cuantía de la prestación es inferior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tiene derecho a 14 mesadas pensionales al año.

La obligación a cargo del ISS se impondrá sin supeditarla al cumplimiento de la que corresponde a Acerías Paz del Río, puesto que la entidad de seguridad social tiene el deber de obtener el pago del mencionado título pensional a través de los procedimientos legales establecidos para ello.

En relación con la cuantía de la pensión, esta debe liquidarse con el 75% del ingreso base de liquidación del último año de servicios puesto que el derecho se causó, como quedó visto, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el hecho de que el demandante haya efectuado cotizaciones con posterioridad a ese momento no da lugar a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la aludida ley. Ahora, como el actor cotizó durante el período señalado con un salario mínimo legal mensual (fl. 13), el monto de la pensión corresponde a ese valor.

En relación con la excepción de prescripción, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el término extintivo deberá contarse a partir de la fecha de notificación del acto administrativo que negó la pensión (CSJ SL12148-2014), esto es, la calenda de la notificación de la primera resolución que expidió el ISS el 24 de noviembre de 1999 (fl. 38).

Sin embargo, el accionante presentó la demanda el 21 de mayo de 2008 (fl. 69) y el respectivo auto admisorio se notificó dentro del término del año siguiente (fls. 72 - 76 y 192); de este modo, se declarará probada parcialmente para las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2005.

No se dispondrá condena alguna por concepto de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que el criterio mayoritario de la Sala ha adoctrinado que tal petición solo aplica para las pensiones que se concedan bajo las disposiciones de la mencionada normativa y, en el sub lite, la prestación se concede bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 (CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015, CSJ SL994-2018 y CSJ SL1056-2018).

Conforme lo anterior, la liquidación del retroactivo, con su correspondiente indexación a la que tiene derecho el actor, toda vez que hubo una pérdida del valor adquisitivo, es la siguiente:

TABLA

 

FechasValor pensiónNº de pagosValor mesadasValor indexación
DesdeHasta
01/04/199531/12/1995$ 118.934,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/199631/12/1996$ 142.125,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/199731/12/1997$ 172.005,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/199831/12/1998$ 203.826,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/199931/12/1999$ 236.460,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200031/12/2000$ 260.100,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200131/12/2001$ 286.000,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200231/12/2002$ 309.000,00PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200331/12/2003$ 332.000,00

PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200431/12/2004$ 358.000,00

PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
01/01/200520/05/2005$ 381.500,00

PRESCRIPCIÓN$0,00$0,00
21/05/200531/12/2005$ 381.500,009,33$ 3.560.666,67$ 2.440.147,08
01/01/200631/12/2006$ 408.000,0014$ 5.712.000,00$ 3.580.889,69
01/01/200731/12/2007$ 433.700,0014$ 6.071.800,00$ 3.283.755,57
01/01/200831/12/2008$ 461.500,0014$ 6.461.000,00$ 2.839.487,95
01/01/200931/12/2009$ 496.900,0014$ 6.956.600,00$ 2.667.708,62
01/01/201031/12/2010$ 515.000,0014$ 7.210.000,00$ 2.537.447,84
01/01/201131/12/2011$ 535.600,0014$ 7.498.400,00$ 2.303.531,08
01/01/201231/12/2012$ 566.700,0014$ 7.933.800,00 $ 2.123.283,88
01/01/201331/12/2013$ 589.500,0014$ 8.253.000,00 $ 2.001.524,55
01/01/201431/12/2014$ 616.000,0014$ 8.624.000,00 $ 1.785.559,39
01/01/201531/12/2015$ 644.350,0014$ 9.020.900,00$ 1.343.721,10
01/01/201631/12/2016$ 689.455,0014$ 9.652.370,00$ 666.322,47
01/01/201731/12/2017

$ 737.717,0014$ 10.328.038,00$ 259.406,73
01/01/201831/03/2018$ 781.242,003$ 2.343.726,00$ 9.324,40
TOTAL$ 99.626.300,67$27.842.110,35

De las anteriores sumas, el ISS podrá descontar el valor sufragado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión, así como los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en salud.

Las costas en la primera instancia estarán a cargo de las demandadas Acerías Paz del Río y el Instituto de Seguros Sociales. Sin costas en la alzada.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que Rubén Odilio Sarmiento Guzmán promueve contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y Acerías Paz Del Río en reestructuración.

En sede de instancia, REVOCA los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 12 de junio de 2009 por el Juez Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, para en su lugar:

1. Condenar a Acerías Paz del Río en reestructuración a pagar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 5 de agosto de 1954 y el 4 de agosto de 1960, a favor de Rubén Odilio Sarmiento Guzmán, para lo cual deberá tener como base el último salario que devengó el trabajador a agosto de 1960.

2. Condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a pagar a Rubén Odilio Sarmiento Guzmán la pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en cuantía de un salario mínimo legal mensual de $ 118.934, a partir del 1º de abril de 1995, con sus correspondientes reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y de diciembre, sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación aquí impuesta a cargo de Acerías Paz del Río, conforme se expuso en la parte motiva. A partir del 1º de enero de 2018, la cuantía de la pensión asciende a la suma de $ 781.242.

3. Condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a pagar a Rubén Odilio Sarmiento Guzmán el retroactivo por las mesadas pensionales causadas a partir del 21 de mayo de 2005 y hasta el 31 de marzo de 2018, el cual asciende a la suma de $ 99.626.300,67, y su correspondiente indexación por valor de $ 27.842.110,35., sin perjuicio de la que se llegare a causar en adelante.

4. Autorizar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a descontar de la anterior suma, el valor pagado al actor por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión y los reajustes por aportes al sistema de seguridad social en salud.

5. Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las mesadas pensionales que correspondan con anterioridad al 21 de mayo de 2005. No se declaran probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas.

6. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y cúmplase».