Sentencia SL15365-2017/55384 de agosto 30 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL15365-2017

Rad.: 55384

Acta 31

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…).

VIII. Consideraciones

Dada la vía escogida por el censor no es materia de discusión en esta sede: (i) que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el demandante tenía más de 15 años de servicios cotizados; (ii) que este se trasladó a la administradora de pensiones Citi Colfondos; (iii) que posteriormente, regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, y (iv) que la certificación de devolución de aportes que tuvo en cuenta el juez de primera instancia, no corresponde al accionante y fue expedida por una administradora diferente a la que estuvo afiliado.

Ahora bien, estima el recurrente que el Tribunal erró al no tener en cuenta que el único requisito exigido para recuperar el régimen de transición es tener 15 años o más de servicios a la entrada en vigencia el Sistema de Seguridad Social.

Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si para efectos de recuperar el régimen de transición pensional, es indispensable acreditar la devolución de los aportes realizados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como la equivalencia del ahorro efectuado al RAIS con lo que ha debido aportar al Régimen de Prima Media en caso de que no hubiera ocurrido el traslado.

Con relación al requisito de equivalencia de los aportes, esta Sala ha precisado que el mismo no puede exigirse para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamentalmente, porque el legislador no lo estableció como tal.

En efecto, la providencia CSJ SL 609-2013, reiterada en las sentencias CSJ SL3171-2014, CSJ SL3232-2014 CSJ SL6438-2015, CSJ SL18429-2016, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó:

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en este, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones.

Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse:

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en Sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos:

— que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y,

— que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7º introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual. De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición.

Es por esta razón que la Corte Constitucional en Sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: “no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.

Luego en la Sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro. Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante.

En palabras textuales de la Corte:

“no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia.

Cumple advertir que en la sentencia SU-130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que:

“Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”.

El Decreto 3800 de 2003:

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3º que para recuperar el régimen de transición era menester:

a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y

b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional.

Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso:

“DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Señaló el Consejo de Estado:

“… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda”.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1º de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta corporación las siguientes enseñanzas:

“En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/2007)”.

El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (resaltado fuera de texto).

En línea con la doctrina en cita, el Tribunal erró al exigir como uno de los requisitos para recuperar el régimen de transición, la equivalencia de los aportes.

Por el contrario, no se equivocó al exigir que la totalidad de las contribuciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se devolvieran al ISS, pues como quedó visto en la providencia relatada, para poder retornar al beneficio del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de tener 15 años de servicio o más a la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, debe trasladarse todo el saldo de la cuenta de ahorro individual a la administradora del Régimen de Prima Media.

Sin embargo, se precisa que si bien aquel es uno de los requisitos para recuperar el régimen de transición, como quedó visto en la sentencia relacionada, no es una carga que deba asumir el afiliado, toda vez que dicho traspaso obedece a un trámite operacional entre las administradoras de pensiones, y no es posible que el demandante deba sufrir las consecuencias de la negligencia presentada por ellas, especialmente porque como lo afirmó el ad quem, la demandada hizo múltiples requerimientos al mencionado instituto, pero este no dio una respuesta clara y precisa a sus solicitudes.

En esa medida, acreditado como está, el regreso del actor al RPM, no le era dable al Tribunal exigirle la demostración de la devolución de las referidas obligaciones y, en consecuencia, incurrió en el yerro jurídico que se le endilga.

El cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia fustigada.

Sin costas en sede de casación.

Para emitir una condena en concreto, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remitan las certificaciones donde consten las sumas devengadas por el actor Gabriel Emilio Rendón Restrepo, identificado con cédula de ciudadanía 70.063.909, por los periodos comprendidos entre el 20 de diciembre de 1973 y el 7 de febrero de 1983 y entre el 13 de febrero de 1983 y el 1º de junio de 20058, respectivamente.

Una vez recibida la certificación requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, vencido el cual pasará el expediente al Despacho para proferir el fallo de instancia.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que Gabriel Emilio Rendón Restrepo adelanta contra el Banco Cafetero en Liquidación.

Costas como se dijo en la parte motiva.

En sede de instancia y para mejor proveer, por Secretaría de la Sala ofíciese a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remitan las certificaciones donde consten las sumas devengadas por el actor Gabriel Emilio Rendón Restrepo, identificado con cédula de ciudadanía 70.063.909, por los periodos comprendidos entre el 20 de diciembre de 1973 y el 7 de febrero de 1983 y entre el 13 de febrero de 1983 y el 1º de junio de 20058, respectivamente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase».