Sentencia SL 15413-2017/56677 de agosto 16 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTION No. 4

Magistrada Ponente:

Dra. Ana María Muñoz Segura

SL15413-2017

Rad. 56677

Acta 06

Bogotá, D.C, dieciséis de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Recurso de Casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

XIII. Consideraciones

No acierta el opositor al afirmar que si bien el ataque está orientado por el sendero de puro derecho, “(...) en la demostración del mismo el libelista hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta”, por cuanto lo que está cuestionando el recurrente es la interpretación que hace el Tribunal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 frente al requisito de la convivencia, no porque se estudien los hechos sino la conclusión jurídica de los mismos.

Superado lo anterior, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en establecer si erró el Tribunal al determinar que entre el actor y la señora María Nelly Morales Morales no existió convivencia en los términos que demanda el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

El argumento central en la providencia del ad quem fue el siguiente:

(...) no existe duda de la convivencia existente entre el accionante y la causante no era la de marido y mujer, con responsabilidad, permanencia, ayuda mutua y con la voluntad de constituir una unidad familiar, compartiendo, además del techo y la mesa, el lecho (...).

Así las cosas, para el juez de alzada quedó demostrada la convivencia entre el demandante y la señora Morales Morales con presencia únicamente de los elementos “techo y mesa”. Y al faltar el lecho, en su sentir, dicha convivencia daba cuenta de la existencia de una relación de compañeros de habitación o coinquilinos y no de una verdadera pareja.

Conviene recordar la posición de la Sala frente a la interpretación correcta que debe dársele al requisito de la convivencia. En ese sentido, la Sentencia CSJ SL4099-2017 señaló:

(...) debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, (...) se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo —elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC—, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales (...).

Como consecuencia de lo anterior, es evidente el grave error que cometió el Tribunal al reconocer que entre el accionante y la causante existía “(...) una relación de apoyo y ayuda mutua, pero sin el ánimo de pareja, sino con el ánimo de socorro”, condicionando la convivencia real y efectiva a la demostración del lecho en la pareja, elemento que ha sido superado por esta Sala como se puede observar en la Sentencia CSJ SL, 13 de junio de 2012, radicado 41464, donde la entidad administradora de pensiones también negó la prestación por ausencia de lecho en la pareja, señalando que:

(...) la decisión de no compartir la misma cama de una pareja, pertenece a su esfera privada, y no merece ser ventilada en un escenario que desborde ese marco, a riesgo de comprometer derechos fundamentales de los involucrados. (...) Como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, a quien también compete la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, esta Sala de la Corte llama la atención para que no se repitan sucesos como los que quedaron registrados.

Sobre el particular, toda la razón acompañó al censor, al exponer que:

(...) es una realidad pacífica que son muchos los hogares donde el hombre y la mujer no tienen relaciones sexuales o duermen en camas separadas pero manteniendo la ayuda y socorro mutuo, extendiendo los sentimientos y la relación afectiva a otros campos sin que sea necesario el encuentro sexual o lecho compartido para que se materialice el ideal de acompañamiento espiritual, solidario y la comunidad de vida.

No pasa inadvertido para la Sala que el Tribunal parte de unas reglas de las experiencias personales para sustentar que entre el accionante y la causante no existía una relación de pareja afirmando que “(...) en la medida en que entre el actor y la causante se daba una diferencia de edad de 20 años, aproximadamente, generando así no solo una diferencia generacional notoria, sino una falta de intereses comunes”.

No resiste ninguna crítica el argumento del juez de alzada que deniega las pretensiones por el hecho de la diferencia de edad que tenía la pensionada con el actor, señalando incluso que éstos no eran pareja y que por tanto no se configuraba el requisito de la convivencia. Su decisión no presenta un soporte teórico, asemejándose más a un prejuicio personal del Tribunal, cuyas conclusiones no pueden tener validez en el mundo jurídico de un Estado Social de Derecho.

Estas afirmaciones del ad quem no pasan de ser meras conjeturas o juicios de valor inaceptables para la Sala, en tanto, suponen una intromisión del juzgador en la esfera íntima de las personas y desoye todo el esfuerzo institucional por la igualdad de género.

Dicha igualdad supone una nueva lectura de las identidades de lo femenino y lo masculino socialmente construidas. Lo anterior implica, entre varias consecuencias, la ruptura de aquellas asociaciones que vinculan el cuidado y las emociones con las mujeres, y de la fuerza, la templanza y el rol productivo con los hombres. En el caso que nos ocupa estas valoraciones y asociaciones tradicionalmente construidas sirvieron para que el juzgador desconfiara de la existencia de una relación afectiva por no corresponderse con los roles tradicionales de los géneros en una sociedad como la colombiana.

El desafío institucional del Estado, y en especial de los jueces y el derecho, debe apoyar la transformación cultural, abrir el debate y colaborar en la reinterpretación y comprensión de la diversidad de conductas y comportamientos en las relaciones humanas y especialmente las afectivas.

En la nueva comprensión de las conductas es perfectamente entendible que sea el hombre quien se encargue de los deberes de acompañamiento y cuidado sin que se demerite su posición de pareja. Teóricamente este cambio de paradigma se analiza dentro de los estudios de género como “las nuevas masculinidades” que resaltan las formas diferentes y subversivas de ser hombres, que están castigadas socialmente por ser femeninas o poco masculinas: hombres en tareas de cuidado, hombres no violentos, hombres sin sexualidad depredadora.

Vale la pena citar in extenso la nueva perspectiva de género de los investigadores Javier Pineda y Andrés Hernández, que desde su masculinidad reclaman:

(...) en la vida personal y cotidiana los hombres tenemos hoy varias opciones, siendo la menos probable la reproducción de la familia patriarcal como la conocimos de nuestros abuelos y padres. Para los hombres la opción más viable es renegociar el contrato de familia hacia relaciones más equitativas y democráticas. (...) muchos, desde distintos fundamentalismos proponen la preservación del modelo familiar tradicional sobre una división del trabajo y unas relaciones asimétricas de poder que ya no son posibles con el deterioro del salario, el desempleo masculino y las mujeres en esfera pública” (Pineda, Javier, Hernández, Andrés, Retos de la equidad para los hombres. Nómadas (Col) 2006, Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=105116598014> ISSN 0121-7550 falta fecha de consulta).

Habría que preguntarse si con apreciaciones como las de Tribunal no se estaría castigando estos roles diferentes, derivando una violencia simbólica que impide contextos sociales más equitativos.

Así las cosas, es perfectamente posible la construcción de parejas donde los roles masculinos y femeninos no son los tradicionales, así como las edades de quienes las componen, sin que por ese hecho se rompa la comunidad de cuidado, comprensión, construcción de vida familiar entre los miembros que las componen.

En consideración a todo lo expuesto, le asiste razón a la censura y los cargos prosperan, resultando inane el estudio del segundo cargo.

Sin costas en el recurso de casación debido a la prosperidad del cargo.

XIV. Sentencia de Instancia.

En la presente litis, no se discute lo siguiente: (i) que el ISS le reconoció pensión de vejez a la señora María Nelly Morales Morales mediante Resolución 001082 del 22 de enero de 1997; (ii) que el accionante y la causante protocolizaron mediante escritura pública 1055 de mayo 11 de 2007 su unión marital de hecho en la que declararon convivir juntos en los últimos 12 años; (iii) que la causante falleció el 9 de julio de 2007; (iv) que mediante resolución 00282 de 2008 el ISS negó la pensión de sobrevivientes al actor, por no acreditarse la condición de beneficiario de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En razón a que el hecho generador ocurrió el 9 de julio de 2007, la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes en el sub examine es la contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Para acceder a la prestación esta norma prescribe:

(...) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Descendiendo al caso bajo estudio, se encuentra acreditado que el demandante a la fecha de la presentación de la demanda contaba con más de 30 años de edad (fls. 17 y 18). En lo que respecta al requisito de la convivencia con la pensionada fallecida, pasa a analizarse las pruebas documentales y testimoniales que obran en el plenario.

Reposa en el expediente copia de la escritura pública 1055 de mayo 11 de 2007 (fls. 20 y 21); así como el folio del libro de registro de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 22) que contiene declaración que da cuenta de la convivencia de los señores Dairo Escobar Cardona y María Nelly Morales Morales por 12 años.

La Resolución 002820 mediante la cual el ISS negó el derecho al actor (fls. 8 y 9); y el memorando de enero 22 de 2008 que contiene la conclusión y resumen de la investigación administrativa realizada por el ISS (fls. 14 a 16). La negativa de la Entidad se sustentó principalmente en los testimonios de las señoras Amparo Gómez Restrepo y Libia Esther Rengifo Torres quienes manifestaron conocer a la causante durante 36 años y 6 años, respectivamente indicando que nunca tuvo pareja y que conocían al señor Dairo Escobar debido a que vivió en la casa de la señora Morales Morales cerca de 20 años. Además que “(...) ella lo quería como un hijo procurándole todo lo que necesitaba. El la acompañó hasta que ella murió.”

En el proceso se recepcionaron los testimonios de Liliana María Tobón Muñoz quien fungía como planchadora en el domicilio donde vivían el demandante y la causante y Jorge Enrique Arango Escobar amigo de ambos. Coincidieron los testigos en afirmar que los señores Escobar Cardona y Morales Morales convivían y se mostraban como pareja, y que el actor acompañó a la causante durante toda su enfermedad.

Frente al interrogatorio de parte, el señor Dairo Escobar Cardona cuando fue inquirido sobre el tipo de convivencia que tenía con la causante respondió: “(...) una relación de pareja común y corriente, es decir, compartíamos ambos los gastos y nos hacíamos a cargo de la casa juntos”. Cuando se le preguntó por qué algunas personas declararon en la investigación administrativa que hizo el ISS que entre él y la causante no había relación de pareja, sino que ella lo acogió como un hijo, respondió: “(...) nosotros ante la sociedad no nos mostrábamos como pareja, nos veíamos común y corriente pero no le dábamos a entender a la gente que yo era su pareja”.

Sostuvo el ISS en su recurso, que los dos testimonios descritos “(...) se caen en su credibilidad por la calidad amañada y subjetiva de sus testigos”, dándole mayor valor a las declaraciones recogidas en su investigación administrativa, en las que entrevistó a dos personas del sector, cuyos testimonios fundaron la negativa a reconocer pensión al actor.

Paradójicamente el ISS en su ponderación le da mayor valor al saber de personas ajenas a la dinámica familiar, que a quienes se encontraban cerca del fuero íntimo de la vida de éstas dos personas, restándole con ello credibilidad al testimonio de quien ejercía la labor de planchar dentro del domicilio, y del amigo en común de la pareja que manifestó visitarlos “cada semana”.

Aceptar que el demandante y la causante no eran pareja porque los residentes del sector no los reconocían como tal, sería agregarle un nuevo requisito al reconocimiento de la prestación pretendida, desconociendo que cada pareja construye sus propios equilibrios, o sus reglas si se quiere, siendo perfectamente válido que los compañeros decidan mantener bajo reserva la convivencia marital “(...) lo que “hace parte del derecho a la intimidad personal y familiar, como también del libre desarrollo de la personalidad, garantías de rango fundamental consagradas en los artículos 15 y 16 de la Constitución Política” (CSJ SC, 20 abril. 2015, rad. 7300131100042008-00084-02).

Los medios de prueba anteriores, permiten establecer que se acreditó, suficientemente, la unión marital de hecho conformada por Dairo Escobar Cardona y María Nelly Morales Morales, quienes más allá de la diferencia de edad, que la ley no contempla como obstáculo para la idoneidad de la pareja, indudablemente trazaron, de mutuo acuerdo, un proyecto de vida particular y permanente, en el que cada uno se complementaba: él aportando económicamente con su trabajo al sustento económico de la casa, ella haciendo lo propio con los ingresos provenientes de su pensión, los dos brindándose apoyo afectivo, él socorriéndola en su enfermedad, al tiempo que cumplía sus objetivos profesionales.

La prueba documental, además, ratifica lo expresado en los aludidos testimonios, ya que en esta el actor y la causante realizaron una declaración juramentada de convivencia permanente y continúa bajo el mismo techo, por 12 años, que es lo mismo que ponen de presente los declarantes.

Respecto de la investigación administrativa realizada por el ISS y aportada al plenario, se probó en dicha actuación la convivencia entre el actor y la fallecida; la concurrencia juntos a controles médicos; la protocolización en notaria de su unión marital de hecho y que las honras fúnebres de la señora Morales Morales fueron realizadas por el actor.

Así, se concluye que la unión marital, pese a la dificultad levantada por los usos y convenciones sociales, se probó debidamente, mucho más cuando los requisitos de publicidad o lecho no son, como se definió, una exigencia impuesta por el ordenamiento jurídico vigente en Colombia.

Por todo lo discutido, la sentencia del juzgado será confirmada.

I. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la Sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Doce Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Dairo Antonio Escobar Cardona contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín.

2. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».