Sentencia SL15445-2017/52247 de septiembre 19 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 2

SL15445-2017

Rad.: 52247

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado

Acta 11

Bogotá, D. C., diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…).

X. Consideraciones

En la sentencia de segunda instancia, en torno a la pensión especial de vejez a que se refiere el accionante en el introductorio, el juez de la alzada concluyó esencialmente lo siguiente: 1) que esa prestación hay que reclamársela al ISS, entidad a la que estaba afiliado el trabajador, pero a la que no se llamó a responder en el proceso, y ii) que no puede acceder a la súplica de que se declare que el trabajador, por razón de su actividad para la empleadora, estaba sometido a riesgo, por haber estado expuesto a sustancias cancerígenas, pues tal asunto no es dable colegirlo en el proceso, toda vez que su comprobación debe hacerla el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, el ISS o la ARP correspondiente, mediante el procedimiento idóneo.

Al tenor de lo anterior, particularmente del segundo aserto del tribunal, el cual es esencialmente jurídico, el proceso ordinario laboral adelantado contra la empleadora, no es el apropiado para examinar si la actividad laboral del accionante aparejaba algún riesgo, por desarrollarse en un medio que lo expuso a sustancias cancerígenas, pues ello solo es posible establecerlo, a través del procedimiento adecuado, que lleve a cabo cualquiera de las entidades que menciona.

Se destaca lo anterior, porque si se repara en los cargos, fácilmente se advierte, que aun estando dirigido por la senda del puro derecho, el primero no controvierte tal aspecto central del fallo confutado, falencia que también se constata en el segundo, que está dirigido por la senda indirecta, la cual evidentemente no es la adecuada para discutir la legalidad del mismo.

En efecto, a pesar del resultado devastador que el segundo argumento del tribunal, tiene sobre las pretensiones del reclamante, relacionadas con las cotizaciones adicionales para una eventual pensión especial de vejez, la acusación se distrae en el primer ataque en insistir que, al tenor de los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2006, el demandante tiene derecho a que se le efectúen tales aportaciones, cuando es potísimo, según lo visto, que el segundo sentenciador de instancia, en esencia, nada concluyó sobre que el trabajador haya estado expuesto a las condiciones de riesgo que las causaran, pues asumió que ello lo debían establecer otras autoridades, a través de un procedimiento adecuado, en tanto en el segundo cargo, preponderantemente, la censura se ocupa de exponer una discusión fáctico probatoria, en torno a una conclusión que no expuso ese juzgador, pues este nunca examinó en su proveído, si el demandante se hallaba expuesto a la sustancia cancerígena que refiere, sino que, se insiste, asentó que esa comprobación no se podía hacer en el proceso laboral, cuestión que, además, permite decir, que, entonces, no pudo el juez de la apelación cometer los errores que se le enrostran en ese cargo.

Tal aserción, porque:

En lo concerniente con lo primero, esto es, la omisión de enjuiciamiento de un soporte del fallo de segunda instancia que se busca quebrar en casación, como se ha identificado ocurre en el presente caso, se desata la consecuencia de que el mismo continúa indemne, protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.

Al respecto, la Corte ha orientado en la Sentencia CSJ SL, 2 feb. 2000, Rad. 13062 y CSJ SL, 10 mar. 2000, Rad. 13046, lo siguiente:

[…] el cargo se ocupa de otros temas, que, por importantes que sean, no son el soporte de la sentencia, que por fuerza tenía que atacar, toda vez que la decisión judicial está amparada por una presunción de legalidad y acierto, siendo carga procesal de quien recurre en casación la necesidad de infirmarla si aspira a la quiebra del fallo que impugna.

[…] Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del tribunal.

Mientras que, en relación con lo segundo, esto es, la imputación de error fáctico respecto de un tema no abordado por el Tribunal, la Corporación, por ejemplo, en la Sentencia, CSJ SL, 26 ene. 2006, Rad. 25494 reiterada en la CSJ SL, 27 jul. 2010, Rad. 38923, expuso:

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Aún más, el segundo cargo también deviene formalmente erróneo al fundar la acusación en testimonios, en peritajes y en documentos declarativos de terceros, como el denominado REPORTE 0117, proveniente de la denominada Fundación para la Protección del Ambiente y la Salud (FAS), que equivale a una probanza de la estirpe de aquella, toda vez que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no constituyen prueba calificada para fundar autónomamente cargo en casación por la vía indirecta, pues solamente tienen esa entidad, la confesión, el documento auténtico y la inspección ocular.

Con todo, es importante resaltarle a la impugnación, que la Corte ha sostenido que no es suficiente con acreditar que se labora en una empresa de clasificación de alto riesgo, para que surja la obligación patronal de efectuar cotizaciones adicionales, pues no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver la interpretación propuesta por el recurrente. En efecto, en la Sentencia CSJ SL10031-2014, analizó:

Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la Sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto:

La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1º transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15. Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Ahora, si bien la comprobación a la “verdadera” exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa.

Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En tales condiciones, el tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales.

Finalmente, en lo que refiere con el carácter salarial de los quinquenios y las bonificaciones, aspectos a los que también se refiere el segundo cargo, el tribunal esencialmente argumentó que las pruebas arrimadas al proceso no acreditan el carácter salarial de las bonificaciones y quinquenios que se mencionan en la demanda, y que los documentos de folios 41 a 47 ibídem, no obstante referirse a terceros, indican que empresa y trabajadores pactaron que la bonificación tenía carácter no salarial, lo cual es factible al tenor del artículo 128 del CST.

En el segundo ataque, el extremo recurrente refuta el anterior predicamento, sosteniendo que sí está acreditado el carácter salarial de aquellos pagos.

Empero, la Corte tampoco puede anular el fallo de segundo grado, pues más allá de la forma como fueron traídos al proceso los testimonios a que alude la impugnación, cuestión que es de puro derecho, por ende extraña a la vía indirecta acogida para este cargo, tales medios de prueba, por lo que se acaba de explicar, no están legalmente habilitados para que sobre ellos se estructure ataque en casación, aparte de que los documentos de folios 41, 43, 44, 45, 46 y 47 ibídem, si bien provienen de la demandada, como lo sostuvo el ad quem, hacen referencia a otros trabajadores y, agrega la Sala, no permiten colegir respecto al accionante la habitualidad de la bonificación a que alude el ataque, ni el carácter salarial de la misma.

De otra parte, la impugnación tampoco desquicia la conclusión del tribunal, fruto de su apreciación de los documentos de folios 41 a 47 ibídem, en el sentido de que allí se consigna el carácter no salarial del pago bonificatorio, ni derruye la aseveración jurídica de ese juzgador de que un acuerdo de esa naturaleza, que le resta connotación remuneratoria a aquél reconocimiento dinerario, es jurídicamente posible al tenor del artículo 128 del CST.

Así, conforme la jurisprudencia arriba citada, no cumplió la censura con la carga de destruir todos los soportes de la sentencia gravada con el recurso extraordinario, lo cual es suficiente para no anularla, atendida la presunción de legalidad y acierto con que está protegida.

Y en relación con las pruebas de oficio solicitadas, no puede la Corte ordenarlas, por la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que no genera una tercera instancia en el proceso, ni implica una introspección sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón en el conflicto jurídico, limitándose la Sala únicamente a realizar un estudio de legalidad de la sentencia del tribunal, en perspectiva de las acusaciones que al respecto les haga la censura.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500. 000.oo a favor de Incolbestos S.A., las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por Luis Alberto Amórtegui Pinzón Contra Incolbestos S.A.

Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».