Sentencia SL15467-2015 de octubre 14 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 47601

Acta 36

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «X. Se considera

Por razones metodológicas, la Sala abordará el estudio del recurso en tres temas que en esencia, discute la censura, así: i) participación del accionante en el cese ilegal de actividades; ii) procedimiento previo al despido y iii) fuero circunstancial.

1. Participación del accionante en el cese ilegal de actividades.

Pues bien, del acta de constatación de cese de actividades levantada por la Inspección 21 de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá (fls. 343 a 344), puede advertirse que el demandante participó activamente el 24 de junio de 1997, según relato de las circunstancias de modo tiempo y lugar que impidieron el acceso a la instalaciones de la empresa, rendido por el representante legal de la demanda, quien afirmó:

“(…) Varios trabajadores que ostentan categoría de dirigentes sindicales entre los que puedo citar a los señores Argemiro Ricaurte, Jose (sic) David Leon (sic) y un trabajador perteneciente al distrito de Gacheta (sic), cuyo nombre en el momento no me acuerdo se abalanzaron sobre la puerta de acceso (…) (se resalta)”.

Lo mismo ocurrió en la ciudad de Girardot, conforme consta en la correspondiente acta levantada por la inspectora de Trabajo y Seguridad Social de esa ciudad (fls. 242 a 244 y 340 a 342), de la que puede concluirse sin hesitación alguna, que el 25 de junio de 1997 el actor participó en el cese de actividades. Dice el acta:

“Acto seguido se le concede el uso de la palabra al señor Raul Bohorquez (sic) Zea, en representación de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP quien dijo “como manifesté en mi solicitud escrita intenté ingresar a las oficinas ante lo cual el señor Gilberto Molina Ramírez, no accedió, al cuestionar a mis funcionarios porque no han ingresado a trabajar me dijeron que, los señores Jairo Cifuentes, Argemiro Ricaurte les impedían el acceso de esto. Corrijo. Es el acceso a las oficinas, al movilizarme al departamento técnico di las instrucciones al fin de solucionar unos daños presentados y el señor Argemiro corrijo Argemiro Ricaurte, se había encargado de arengar a los funcionarios con el fin de que se movilizaran a las oficinas, pues se encontraban en paro”.

Dicho documento fue suscrito por la inspectora del trabajo, por Raúl Bohórquez en calidad de representante de la empresa y por Gilberto Molina Ramírez en condición de Presidente de “Sintraelecol” seccional Girardot, de modo que con ello queda sin piso la supuesta violación del debido proceso o la afirmación según la cual lo consignado no corresponde con la realidad, pues la máxima cabeza de la organización sindical en dicho municipio así lo aceptó y nada dijo para desvirtuar la participación de Argemiro Ricaurte.

Igualmente, visto en su integridad el interrogatorio de parte rendido por el actor (fls. 136 a 145), se evidencia que este estuvo presente en los hechos acaecidos en las instalaciones de la empresa, los días 24 y 25 de octubre en las ciudades de Bogotá y Girardot, respectivamente, tal cual lo concluyó el juez de alzada.

Asimismo, las certificaciones proferidas por los alcaldes de Beltrán, Nariño y Guataquí y por el personero de este último municipio, (fls. 22, 23, 24 y 25, cdno. de pruebas), indican que en esas ciudades “se prestó en forma normal el servicio de energía”; mas ninguna referencia hacen a las ciudades de Bogotá y Girardot y, por tanto, ninguna incidencia tiene que el fallador de segundo grado las hubiese dejado de apreciar.

En conclusión, el sentenciador de alzada no tergiversó el contenido de las pruebas señaladas en el cargo como erróneamente valoradas, pues lo que en verdad evidencian es que Agemiro Ricaurte Patiño participó activamente en el cese de actividades durante los días 24 y 25 de junio de 1997 en las ciudades de Bogotá y Girardot respectivamente, hecho que a la postre llevó a la demandada a dar por terminado su contrato de trabajo.

2. Procedimiento previo al despido.

En criterio de la Sala, no erró el juez de alzada, toda vez que como lo ha sostenido esta Sala en múltiples providencias, entre otras, en la sentencia que citó en su apoyo el tribunal, y también en la CSJ SL, 25 de enero 2002, radicado 16661, reiterada en la CSJ SL, 4 de abril de 2006, radicado 27640 y recientemente en la CSJ SL7207-2015, “(…) con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él (…)”.

En ese norte, al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro declarado ilegal, —hecho que no discute la censura—, en efecto la empleadora estaba facultada para despedirlo sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios, tal y como lo adujo el colegiado de segundo grado, de modo que aunque es respetable que la Corte Constitucional haya reiterado en sentencias de tutela que es “irrelevante” que “este procedimiento no haya sido previsto por la ley”, lo cierto es que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia como máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria no comparte tal postura, pues si el legislador al expedir el artículo 450-2 del CST, modificado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, no previó un procedimiento previo para despedir a un trabajador que participó directamente en un cese de actividades que posteriormente es declarado ilegal, mal puede exigírsele a la demandada que se sujete a un procedimiento inexistente.

De otra parte, en lo que concierne a la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme al artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, ha de señalarse que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en la Sentencia CSJ SL, 24 de febrero de 2005, radicado 23832, reiterada en la CSJ SL, 30 de enero de 2013, radicado 38272, ambas proferidas en procesos adelantados contra la misma entidad hoy llamada a juicio.

En efecto, ha dicho la Corte:

Esta Sala de la Corte ha explicado, con reiteración, que la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social —hoy de la Protección Social— contemplada en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades. En sentencia de 14 de julio de 2004, radicado 21824, la Sala adoctrinó:

Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (CST, art. 450, num. 2º).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 (sic) lo siguiente:

“Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (resaltado fuera de texto).

Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

Esa ha sido la verdadera exégesis que esta Sala de Casación ha dado al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuando en sentencia radicado 10354 del 9 de marzo de 1998, asentó:

Para una mejor comprensión del tema y con el fin de reiterar como jurisprudencia dicha interpretación, resulta conveniente transcribir los apartes del fallo de 31 de octubre de 1986, en el cual en lo pertinente se dijo:

(...) el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones:

a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades;

b) La del empleado que toma parte en la suspensión de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente;

c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella.

Ello significa que la participación puede tener diversos orígenes y distintas expresiones, ubicándose en sus extremos la del activista que promueve o dirige el cese de actividades y la del empleado que simplemente acepta la decisión mayoritaria que dispone la suspensión de actividades.

Dentro de tales nociones, la del participante activo y la del aceptante pasivo o por inercia, hay profundas diferencias en todos los órdenes y naturalmente el tratamiento normativo no puede ser igual.

Por ello la distinción correspondiente es necesaria para evitar una aplicación indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo que podría conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que obviamente puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo. Por tanto, la “(...) libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado (...)”, en la suspensión de labores no puede tomarse literalmente sino referido a quienes hubieren tenido parte activa en ella.

Pero naturalmente la determinación del grado de participación no es sencilla y no puede dejarse exclusivamente al arbitrio del patrono.

Claro que el patrono puede proceder a despedir a quienes considere implicados y estos tendrán la acción judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse.

Por ello la intervención del Ministerio del Trabajo para calificar el grado de participación y según el mismo determinar quiénes pueden ser despedidos por estar incursos dentro de lo previsto en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, es de gran importancia pues ello supone la autorización específica para cada despido sin riesgo de generación de situaciones injustas y sin necesidad de poner en marcha los mecanismos judiciales para resolver la controversia que allí pueda surgir.

(...) No puede pasarse por alto que cuando se hizo la interpretación tomando en consideración el texto en vigor del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta que el Decreto 2164 de 1959 reglamentó dicha disposición junto con el artículo 451 del mismo código, reglamentación cuya finalidad fue precisamente evitar que los patronos por su aplicación inadecuada abusaran de la libertad de despedir a quienes habían intervenido o participado en el paro de trabajo declarado ilegal; diferenciándose por ello en dicho decreto entre la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacífica del trabajo determinada por las circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro, y que pudieron haber sido ajenas a su personal voluntad, de la que quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, “persistieron en el paro por cualquier causa”, tal como textualmente lo dice el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959.

Todo lo anterior demuestra que en ningún error de interpretación respecto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y el 1º del Decreto 2164 de 1959 pudo haber incurrido el tribunal, pues no es discutible dentro del cargo el supuesto de la participación del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal; además de que, una intervención de la autoridad administrativa viene a fructificar en el acto de declaratoria de ilegalidad del paro y otra en la autorización de despido, que no obstante concederla la ley al empleador; corresponde a la intervención del Ministerio, quien con posterioridad a la declaración de ilegalidad del cese laboral, y con el fin de preservar el derecho de quienes se vieron involucrados por circunstancias ajenas a su voluntad, para que no sean objeto de despedidos injustos, entra a calificar el grado de participación de cada uno de los trabajadores. De ahí que no puede hablarse de interpretación errónea por la posterior intervención del Ministerio en la calificación de participación en el cese de actividades declarado ilegal (se resalta).

Por consiguiente, el tribunal interpretó correctamente el numeral 2º del art. 450 del CST, y no se presenta ninguna trasgresión de la ley en relación con el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959, así como tampoco vulneración del derecho de defensa y el debido proceso, máxime que como se dejó dicho a espacio, en el acta de constatación del cese de actividades levantada por la inspectora del trabajo de la ciudad de Girardot, estuvo presente el presidente del sindicato de esa seccional, quien sin reparo alguno la suscribió.

Ahora bien, en lo que corresponde a la acusación encaminada a demostrar que el ad quem no aplicó como norma supletoria el Convenio 158 de la OIT, ha de señalarse que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, igualmente ya abordó ese tópico en la Sentencia CSJ SL, 30 de enero de 2013, radicado 38272, a través de la cual se desató un proceso de idénticas características, por demás, seguido contra la misma entidad.

En aquella oportunidad, luego de un amplio análisis jurídico relacionado con los efectos de los convenios de la OIT que han sido ratificados por el Estado colombiano, y de las implicaciones de los que no gozan de esa condición, que por tanto no pueden considerarse como “normas principales dentro del orden jurídico interno” y, en consecuencia, en principio, podrían aplicarse en forma supletoria, concluyó en un caso en el que se alegó lo mismo que en el sub lite, que ello no es posible por las siguientes razones:

De lo dicho hasta acá, la Sala encuentra que se yerguen dos escollos para la aplicación del Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia:

En primer lugar, como quedó visto, existen en el ordenamiento colombiano disposiciones legales principales que regulan todo lo concerniente al caso aquí analizado, como el trámite de la declaratoria de ilegalidad de un cese o suspensión de actividades, el grado de participación de los trabajadores en él, la facultad del empleador para despedir en tal evento, y los efectos o consecuencias de esa determinación. Y existiendo tales disposiciones principales, no hay una laguna normativa en el ordenamiento jurídico sobre esta materia, que esté llamado a llenar el mencionado convenio internacional no ratificado, ya que, según las voces del artículo 19 citado, hay en este caso “norma exactamente aplicable al caso controvertido”.

En segundo lugar, aún en la hipótesis de que no existieran normas principales exactamente aplicables al caso controvertido, tampoco se abriría la posibilidad de aplicar el Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia, pues dicho instrumento no está en concordancia con “las leyes sociales del país”. O sea, no es afín axiológicamente con el ordenamiento. En efecto, dicho instrumento es funcional para sistemas laborales caracterizados por una estabilidad llamada por algunos doctrinantes como propia y que consiste en que el trabajador únicamente puede ser despedido por su empleador con fundamento en una justa causa. Así, el artículo 4º del mencionado convenio —precepto no mencionado por el recurrente—, impide al empleador terminar el contrato celebrado con el trabajador, “a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, excepto cuando “no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. El procedimiento que entroniza el convenio en su artículo 7º —aducido por la censura como parte de la proposición jurídica del cargo—, es concordante con el ya transcrito precepto contenido en el artículo 4º.

En contraste, el régimen laboral colombiano —tanto en el sector particular como en el público—, opta en general por un sistema de estabilidad laboral impropia o relativa, que consiste en que el empleador privado u oficial puede dar por terminado el contrato de trabajo, bien aduciendo una justa causa, o en ausencia de esta pagando una indemnización al trabajador (salvo situaciones de estabilidad reforzada)(1).

En el sector estatal, los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser discrecionalmente retirados del servicio, aunque el ejercicio de esa facultad no puede ser arbitrario o irracional y debe responder a las necesidades de este. Así lo ha pregonado el Consejo de Estado en múltiples decisiones(2). O sea, tienen una estabilidad que pudiera calificarse como diametralmente opuesta a la estabilidad propia y que algunas veces se ha calificado como precaria.

Ahora bien, en Colombia se dan expresiones singulares de la modalidad propia, al lado de la generalidad de la estabilidad laboral impropia. Es el caso de los empleados que desempeñan cargos de carrera administrativa —ya sea porque su vinculación se ha surtido mediante el sistema de méritos, o de manera excepcional a través del nombramiento provisional—, quienes solo pueden ser desvinculados del empleo aduciendo las causales señaladas en la Constitución o en la ley(3). Esta orientación ha sido sostenida desde hace más de una década por la Corte Constitucional(4), y más recientemente, desde el año 2010, también por el Consejo de Estado(5).

Es también el caso, cada vez menos frecuente, de los trabajadores particulares con antigüedad igual o mayor a diez años continuos de servicios al entrar en vigencia la Ley 789 de 2002, artículo 28, parágrafo transitorio, quienes continúan amparados por el Decreto 2351 de 1965, artículo 8-5, y podrán ser reinstalados en su empleo por orden judicial, cuando la terminación de su contrato de trabajo haya sido sin justa causa.

Es evidente, entonces, que siendo la estabilidad laboral impropia la regla general en Colombia, en tanto que el Convenio 158 preconiza la estabilidad laboral propia, no como regla general, sino como parámetro homogéneo que ha de imponerse para cualquier relación laboral, este instrumento internacional no concatena ideológicamente con las actuales leyes sociales de Colombia en la materia. Y al no cumplir con esa condición señalada por el artículo 19 del CST, no puede ser aplicable como norma supletoria, tal y como lo pretende el censor.

De manera que, a la luz de la doctrina transcrita, no procede la aplicación supletoria del Convenio 158 de la OIT, y por contera, no cometió el tribunal el error jurídico que le endilga la censura.

3. Fuero circunstancial.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, se observa que el tribunal dio por demostrado que la presentación del pliego de peticiones ante la empresa demandada “se verificó el 4 de noviembre de 1997 (fls. 349)”, mientras que el despido “sucedió el 8 de octubre del mismo año” y que, por tanto, el trabajador demandante no se encontraba amparado por el fuero circunstancial impetrado.

Esa conclusión fáctica la comparte la Sala porque la documental de folios 241 y 349 del cuaderno principal, da cuenta que el 4 de noviembre de 1997, los presidentes nacional y seccional de “Sintraelecol” presentaron a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP. el “Cuarto pliego único nacional de los trabajadores del sector eléctrico”.

Asimismo se corrobora con la comunicación del 5 del mismo mes y año (fl. 240), enviada por el gerente de la demandada a los dirigentes sindicales, en la cual se deja expresa constancia: i) del recibo del pliego de peticiones; ii) que solo hasta esa fecha se conoció; iii) de la designación de los negociadores por parte de la empresa; y iv) de la invitación al sindicato para iniciar la etapa de arreglo directo.

Igualmente el oficio suscrito por el presidente y el secretario general de “Sintraelecol” de 30 de septiembre de 1997, corresponde a la información del pliego suministrada a la División Regional del Trabajo de Cundinamarca (fls. 13, cdno. ppl y 253, cdno. copias); la carta del 1º de octubre de 1997 proveniente del citado sindicato mediante la cual allegó el pliego, tiene como destinatario al Ministro de Minas y Energía (fl. 272, cdno. pruebas), no a la demandada; los acuerdos marco sectoriales del 13 de febrero de 1996 con su depósito y el del 6 de marzo de 1998 (fls. 159 a 175 y 212 a 228 que se repite a fls. 230 a 250, cdno. pruebas), así como las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1995 a 1999 (fls. 35 a 67 y 251 a 258), al igual que el documento denominado “Acta de no represalias» (fls. 229 a 230, cdno. ppl y 250 a 251 cdno. pruebas), no acreditan que el Cuarto pliego único nacional de peticiones se hubiese presentado a la demandada el 1º de octubre de 1997, como lo afirma la parte recurrente.

Finalmente, sobre los alcances de la presentación y firma de los acuerdos marco sectoriales, su diferencia con la iniciación de la respectiva negociación colectiva, y la fecha en que realmente en la empresa accionada se dio comienzo al conflicto colectivo, debe reiterar la Sala que el Ministro de Minas y Energía no tiene la calidad de representante de ninguna de las partes en conflicto, pues solo tiene el rol de concertador que le compete como ente gubernamental.

Así lo enseñó la corporación en la Sentencia CSJ SL, 10 de febrero de 2010, radicado 36868, en la que rememoró lo expuesto en la CSJ SL, 7 de julio de 2005, radicado 24732 y se estudió el acuerdo marco sectorial del 13 de febrero de 1996. Dijo entonces la Sala:

“Si desde la suscripción del acuerdo, el Ministerio afirmó que no era un interlocutor jurídicamente válido para recibir y resolver los pliegos de peticiones de la empresa, es posible entender que con la presentación que se le hizo el 1º de octubre de 1997 del Cuarto pliego único nacional de las empresas del sector eléctrico, no se había iniciado conflicto colectivo alguno en la empresa demandada. (….) y en este caso sucede que ni el Ministerio de Minas era el empleador del demandante ni representaba a la empresa demandada. La suscripción del acuerdo por parte de esta, no puede significar que haya delegado en el Ministerio la recepción del pliego, pues también puede implicar que avaló la constancia de ese ente estatal en cuanto precisó que no era interlocutor jurídicamente válido para recibir y resolver pliegos a nombre de cada una de las empresas, pero sin un promotor de la concertación como mandato constitucional. (….) no se desprende de dicha convención ni de los demás documentos singularizados por la censura, que la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca hubiera recibido el pliego con la intención de negociar colectivamente antes del 4 de noviembre de 1997 (...)”.

Por tanto, no hay duda de que el conflicto colectivo inició con la presentación directa al empleador demandado del pliego de peticiones el 4 de noviembre de 1997, mas no con la presentación que se hizo ante la cartera ministerial.

En este orden de ideas, se concluye que al momento del despido, el demandante no gozaba del fuero circunstancial que reclama, lo cual no obsta para señalar que de haberse demostrado lo contrario, en todo caso el despido devino en justo, dada la participación de Ricaurte Patiño en el cese ilegal de actividades realizado durante los días 24 y 25 de junio de 1997 en las ciudades de Bogotá y Girardot, respectivamente.

En estas condiciones, los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante, las cuales se fijan en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el once (11) de febrero de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Argemiro Ricaurte Patiño contra la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

1 Si bien el Convenio 158 de la OIT consagra el derecho a una indemnización a favor del trabajador, ella tiene una causa diferente a la que contempla la legislación colombiana. En efecto, mientras esta última establece la indemnización cuando el empleador despida sin justa causa al trabajador, el Convenio 158 establece, como regla general, la obligación para el empleador de conceder un plazo de preaviso al trabajador que va a ser despedido (art. 11), o en su lugar a pagarle una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave, de tal índole que sea irrazonable exigir al empleador que continúe empleándolo durante dicho plazo. En este caso, entonces, la indemnización sustituye el preaviso, en tanto que en el caso de la norma colombiana, ella compensa la ausencia de una justa causa de despido.

2 C.E. 2A, 29 de abril de 2010, 15001233100020010159101 (0546-2008), p. 14 y 19; C.E. 2B, 3 de febrero de 2001, 25000-23-25-000-2002-00492-01(0388-09), p. 13.

3 En lo pertinente, consagra el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004: “Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)
PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

4 Véanse entre otras las sentencias C-4312010, SU 917/2010 y T-963/10.

5 C.E. 2, 23 de septiembre de 2010, 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08), p. 16 a19.