Sentencia SL15570-2017/53926 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL15570-2017

Rad.: 53926

Acta 12

Magistrado Ponente:

Dr. Ernesto Forero Vargas

Bogotá D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la providencia del a quo y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el que se decide a continuación.

VI. Cargo único

Por la vía directa acusa la interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de infringir directamente el art. 21 ídem.

En la demostración del cargo señala que el tribunal le dio a la norma acusada una hermenéutica abiertamente desacertada, pues consideró que el ingreso base de liquidación hace parte del monto del pensión y, en consecuencia, se rige por la normatividad anterior o régimen especial que cobijaba a la persona beneficiada con el régimen de transición, apoyándose en una tesis esgrimida por la Corte Constitucional, “bastante disponible por lo demás”; aduce que el entendimiento correcto de la norma, como ha venido sosteniendo esta Sala, es que el régimen de transición solo se refiere a la edad, tiempo de servicio y al monto de la pensión, pero que el IBL se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al efecto transcribe apartes de la Sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, Rad. 33343.

VII. Réplica

La demandante opositora manifiesta que el ad quem dio a la norma una interpretación irrefutable, toda vez que siendo beneficiaria del régimen de transición, aplicó y reliquidó la pensión de manera íntegra y no fraccionada, acorde a los parámetros del régimen anterior, esto es, el Decreto 758 de 1990.

Agrega que la norma es clara en señalar que las personas beneficiarias del régimen de transición tienen derecho a pensionarse con el monto establecido en el régimen anterior, entendiendo que dentro de él se encuentra el IBL; entonces, uno y otro se determinan por un solo régimen, de manera que la excepción contenida en el inciso 3º del mencionado artículo 36 resulta inocua.

VIII. Consideraciones

El tribunal fundamentó su decisión en que como la actora era beneficiaria del régimen de transición, a quien le era aplicable el Decreto 758 de 1990, su pensión debía liquidarse conforme al promedio de lo cotizado en las últimas cien semanas, conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional, según el cual, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 solo aplicaba para aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición no establecía fórmula para calcular el IBL.

A su turno, el censor radica su inconformidad en que el entendimiento correcto de la norma es que el régimen de transición solo se refiere a la edad, tiempo de servicio y monto, pero en manera alguna al IBL, como quiera que éste se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que el IBL de la pensión de vejez reconocida a la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición se determina conforme lo establece del Decreto 758 de 1990, o si por el contrario, ha de establecerse conforme al artículo 21 de mencionada ley.

Dada la senda escogida por el recurrente, se tienen como supuestos fácticos incontrovertibles los siguientes: i) que la señora María Mercedes Uribe de Huertas es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994; ii) que el régimen aplicable a la demandante en virtud al régimen de transición es el previsto en el Decreto 758 de 1990; que la actora causó el derecho a la pensión de vejez el 31 de marzo de 2006, data en que cumplió 55 años de edad; iv) que mediante Resolución 29063 de 2003 el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante en los términos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990; y vi) que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Sobre el problema jurídico traído a la palestra la Sala ya tiene fijado un criterio, el que se ha mantenido de manera constante y pacífica, según el cual, para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el mencionado artículo 36, el legislador dispuso que se les deben respetar tres aspectos: edad, tiempo o semanas de cotización y el monto, es decir, que estos elementos se deben reconocer con base en el régimen pensional al que pertenecían a la vigencia del sistema general de pensiones, los demás se conceden con base en este último.

Como el descontento de la entidad recurrente radica en que no comparte la hermenéutica que le impartió tribunal al elemento monto, porque en su sentir, no incluye el ingreso base de liquidación, sino que única y exclusivamente refiere a la tasa de reemplazo, por lo que la prestación reconocida al demandante se encuentra liquidada en debida forma, ha de decirse que le asiste toda la razón, por cuanto para los favorecidos con dicho régimen el IBL se define conforme las reglas establecidas expresamente en la Ley 100 y no con base en lo estipulado en la regulación precedente. Por tanto, la pensión de la demandante debe liquidarse con el ingreso base consagrado en la nueva ley de seguridad social y no promediando las últimas cien semanas de cotización.

El criterio anterior está en armonía con lo decidido en Sentencia CSJ SL2689-2017, en la que dijo:

Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición.

1. Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez.

El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por “monto” de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio “de las últimas cien semanas cotizadas”, dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos:

a) De acceso a la prestación.

En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.

b) Para la cuantificación del derecho económico.

Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el ingreso base de liquidación - IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación - IBL, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición?

Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, “petrificó” para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.

El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa.

Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en Sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, Rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ2989 SL7797-2016, del 1º jun. 2016, Rad. 48245, se expuso:

Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

[…]

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta corporación ha sido enfática en que este —IBL— se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo pretende la parte promotora del proceso.

De igual manera, esta Corte tiene adoctrinado que en tratándose de beneficiarios del régimen de transición a quienes, a la vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, les faltaban diez años o más para causar el derecho pensional, el IBL se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la prestación o conforme lo aportado durante toda la vida laboral, siempre y cuando éste fuere más favorable, pero siempre que en el último evento el afiliado haya cotizado 1.250 semanas o más.

El discernimiento anterior está plasmado en Sentencia CSJ SL1734-2015, evento en el cual se definió la determinación del ingreso base de liquidación para un beneficiario del régimen de transición, a quien se le concedió la pensión en los términos del Acuerdo 49 de 1990, providencia que reza:

Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa. Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1.250 semanas.

Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas. Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en Sentencia SL5371-2014, del 30 de abril de 2014, Rad. 45842, en los siguientes términos:

“Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando “el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión”, como lo pretende la demandante.

“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

[…]

“Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición.

“De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

“En consecuencia, como el tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos” (subrayas fuera del texto).

Asimismo, en Sentencia CSJ SL390-2015 se resolvió un problema de similares contornos, momento en que la Sala dijo:

[…] independientemente de lo anterior no se equivocó el tribunal, porque tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. Consultar entre otras, la Sentencia CSJ SL556-2013.

[…] pasó por alto el inciso segundo de la misma disposición, el cual habilita el cálculo del IBL de las pensiones incluyendo la de vejez, con el promedio de los ingresos base de cotización de toda la vida laboral a condición de que el afiliado haya cotizado cuando menos 1.250 semanas y esta forma de cómputo lo favorezca. Señala el texto legal:

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Así las cosas, dado que el problema a resolver en el presente asunto es semejante a los resueltos en las providencias memoradas, el cargo sale avante, por lo que ha de casarse la sentencia fustigada.

IX. Sentencia de instancia

En sede de instancia, además de las razones esbozadas en sede de casación, se considera que como la señora María Mercedes Uribe de Huertas era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplió los 55 años de edad el 31 de marzo de 2006, data para la cual tenía 1.114 semanas cotizadas, el ingreso base de liquidación ha de establecer conforme los parámetros fijados en el artículo 21 de la ley de seguridad social, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la demandante durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En consecuencia, como quiera que según se observa en la Resolución 29063 de 2007, obrante a folio 2 del expediente, mediante la cual el Instituto demandado le reconoció la pensión de vejez prevista el Acuerdo 49 de 1990 a la demandante, el IBL para su liquidación se determinó en la forma y términos señalados en precedencia, esto es, con el promedio de los diez últimos años cotizados, las pretensiones de la demandada no están llamadas a prosperar, por lo que han de revocarse los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las peticiones incoadas en su contra, confirmando en lo demás tal decisión.

Ante la prosperidad del recurso extraordinario no se imponen costas en esta sede y se imponen en las instancias a cargo de la demandante.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró María Mercedes Uribe de Huertas contra el Instituto De Seguros Sociales.

En sede de instancia, se REVOCAN los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra, confirmando en lo demás tal decisión.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».