Sentencia SL15805-2017 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL15805-2017

Radicación: 52184

Acta 35

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. El recurso de casación

Fue interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

(…).

IX. Consideraciones

Aun cuando los dos cargos están dirigidos por diferente sendero, la Corte asumirá el estudio conjunto al denunciarse la violación de similares disposiciones legales y perseguirse idéntico objetivo, como es la reliquidación de la pensión de la pensión de jubilación por aportes que el ISS le reconoció, pero teniendo en cuenta, únicamente, las semanas cotizadas al ISS de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990, teniendo en cuenta, para tal efecto, «el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo» y lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, desde la perspectiva de la censura, debe advertirse que cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, el actor contaba con 42 años de edad, lo que significa que le hacían falta menos de 10 años para cuando cumplió la edad de 60 años el 26 de noviembre de 2001, requisito que era uno de los exigidos para adquirir el derecho a la pensión de vejez según el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990.

El otro requisito, el de las mil (1.000) de semanas de cotización, lo acreditó el demandante, tal como lo confesó en el hecho séptimo de la demanda inicial, y lo reiteró en esta sede extraordinaria, el 16 de diciembre de 2005. Significa, entonces, que el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez el 15 de diciembre de 2005, cuando en verdad cumplió los requisitos que exigía el Acuerdo 49 de 1990.

Si ello es así, es fácil concluir que entre la fecha en que entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, que fue el 1º de abril de 1994, y la fecha en que el actor causó el derecho a la pensión de vejez del citado Acuerdo 49 de 1990, que fue el 16 de diciembre de 2005, al demandante le hacía falta más de diez (10) años para adquirir ese derecho a la pensión de vejez.

Ahora, sobre el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que a quienes les falte menos de diez años para adquirir el derecho, dicho ingreso quedó determinado por lo prescrito en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y a quienes les faltare diez o más años, ese ingreso será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 461-2015 de 28 de enero de 2015, radicación 49425, así se pronunció la Corte:

En tal sentido, en sentencia CSJ SL, del 8 de mayo de 2013, radicación 42.529, recordó el criterio jurisprudencial que a ese respecto se ha uniformado por esta corporación, en los siguientes términos:

“Discute el recurrente la forma como en la sentencia acusada se ordenó liquidar la pensión. Sobre este punto, es de advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 36, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3º ibídem; pero como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al señor Alirio de Jesús Orozco Moncada, le faltaban más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 11 de noviembre de 2006, para obtener el IBL el Tribunal debió remitirse al artículo 21 ibídem, y no como lo ordenó “teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral” .

“En efecto, esta corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia radicación 44238, 15 de febrero de 2011, en la cual sentó:

““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (rad. 33343), esta corporación dijo:

““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.

“Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al sistema general de pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos:

“Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

“Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo” (resaltado fuera de texto).

Y en sentencia CSJ SL, del 17 de julio de 2013, radicación 45.712, siguiendo el mismo derrotero, reiteró:

“Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3º; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

“En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3º, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1º de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”. Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (resaltado fuera del texto).

“Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa. Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 49 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%.

“Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

“De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2º, artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año.

“En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su artículo 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al <porcentaje> del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3º de la norma en comento.

No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3º de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la ley de seguridad social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

“De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1.250 semanas, concretamente 1.480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura. 

“Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994—, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem” (resaltado fuera de texto).

En ese orden, es evidente que en ningún error fáctico o jurídico incurrió el tribunal al determinar que por faltarle al actor más de 10 años para consolidar su derecho, el ingreso base de liquidación debía determinarse bajo las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que para el evento de que se aspire al IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral, solo es posible acudir a él si el asegurado supera las 1.250 semanas, situación que no se cumplió en el caso bajo examen, ante el hecho probado e indiscutido que el actor únicamente alcanzó 1.166 semanas.

De otra parte, vale precisar que el principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política, constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten. En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto se reitera, la norma bajo la cual debía definirse el ingreso base de liquidación de la pensión del actor era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que claramente regula dos forma de establecer el mismo, siempre y cuando se reúnan las condiciones allí previstas, con independencia de que el ISS hubiere reliquidado la prestación con “el promedio de lo devengado durante toda su historia laboral”, a pesar de no superar el actor las 1250 semanas.

No prospera el cargo.

Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $ 3’500.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de abril de 2011, en el proceso adelantado por GABRIEL CÁRDENAS OTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.»