Sentencia SL1586-2015 de febrero 18 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL1586-2015

Radicación 48277

Acta 4

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Lo interpuso la entidad demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

Persigue “que se case la sentencia impugnada y que la Corte en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, revoque el fallo de primer grado y en su lugar deniegue las pretensiones de la demanda”.

Con fundamento en la causal primera el impugnante formuló un cargo, cuya réplica fue extemporánea.

Dice que acusa “la sentencia de aplicar en forma indebida el artículo 40 de la Ley 48 de 1993; de interpretar en forma errónea el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, infringir los artículos 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y el 141 de la Ley 100 de 1993”.

Refiere que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 fue indebidamente aplicado, y ello lo enlaza con el 216 constitucional; que aquel se expidió hasta el 3 de marzo de 1993 y que el cómputo del servicio militar solo es posible a partir de su entrada en vigencia y no como lo dedujo el ad quem, en tanto para el actor esa situación ya se encontraba consolidada.

Que la providencia también debía infirmarse porque, en todo caso el tiempo del servicio no fue cotizado a ninguna Caja; se remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como a la sentencia de esta Sala CSJ SL 10 mar. 2009 rad. 35792, la cual copia en extenso.

V. Consideraciones

El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa. Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993.

Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS.

Sobre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 49 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó:

(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones —Decreto Reglamentario 1848 de 1969— que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. —Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil—.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos —no cotizados— no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en artículo 7º de la Ley 71 de 1988”.

Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia en todo caso imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que «en las entidades del Estado de cualquier orden … le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”.

Ahora bien esta Corte, entre otros, en pronunciamiento CSJ SL 2 mayo 2012 rad. 42383, advirtió que la sumatoria de tal periodo solo era viable bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, fundado en que “desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decretos 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que —El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley—, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993, al disponer en el literal a) de su artículo 40 que “Todo Colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las Entidades del estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez (sic) y prima de antigüedad en los términos de la Ley”, consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derechos, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional (…)Esta Corporación en reciente pronunciamiento expuso en sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, y con radicado 41672, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en lo pertinente: Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; (…)Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. 1397, precisó: … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (L. 48/93) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial —de jubilación o de vejez— atendiendo al régimen que corresponda ... De conformidad con el anterior pronunciamiento, y al ser la pensión solicitada aquellas que están a cargo del Estado, por estar regida por la Ley 33 de 1985, es procedente computar el tiempo de servicio militar para efectos de su reconocimiento y pago en el sector oficial”.

Esas razones no obstante se han visto reevaluadas ante la modificación del precedente jurisprudencial que habilitó el reconocimiento de tiempo sin aportes efectivos a Cajas, no solo por las razones valederas allí incorporadas, sino porque el servicio militar para efectos pensionales no es una novedad incorporada en la Ley 48 de 1993, sino la reiteración de una obligación del Estado para con los ciudadanos, y así en un caso de similares contornos, sobre la viabilidad de tener en cuenta el servicio militar obligatorio esta Corte se pronunció CSJ SL, 29 oct. 2014, rad. 56127.

En efecto debe decirse que las primeras manifestaciones de la seguridad social en Colombia tienen que ver con las regulaciones de los servicios militares prestados en la independencia, de allí que, por ejemplo la Ley 9 de 1843 hubiese incorporado los Montepíos Militares para el socorro y ayuda de las familias de quienes participaron en la guerra, e incluso que se mantuviera en las Leyes 16, 149 y 153 de 1896 las cuales desarrollaron derechos prestacionales, para cuando la Constitución Política de 1886 ya había institucionalizado el Ejército Nacional (art. 166), y en la que se preveía que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias”.

Por la naturaleza de la actividad, ese incipiente modelo dispuso la reivindicación de la labor a través de un sistema de recompensas por los servicios prestados a la patria, y por ello no se sujetó al pago de algún aporte, sino por el contrario a la asunción del Estado de dicho rubro de manera reivindicativa (L. 50/886). Las Leyes 80 de 1916 y 40 de 1922 vinieron a organizar las pensiones militares, y la 167 de 1941 equiparó las recompensas a la pensión y a la jubilación (art. 35).

La Ley 2ª de 1945, verbi gracia, reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló prestaciones a los empleados civiles y dictó disposiciones «a los individuos de tropa” contempló en su artículo 46 que “El tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de la fecha del ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y los dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes”, y las prestaciones estaban sujetas al reconocimiento a través de “resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio de Guerra”.

El propio Código Sustantivo de Trabajo también reguló este tipo de situaciones, en su artículo 51 numeral 5º, relativo a la suspensión del contrato de trabajo previó como causal la de ser “llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por 30 días después de terminado el servicio”.

Con el artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 se dispuso que todo empleado del servicio civil convocado a la prestación del servicio militar obligatorio no podía ver afectada su situación laboral, en punto a las cesantías y pensión en el periodo de licencia y conscripción, las cuales continuaban causándose, y esto quedó reglamentado en el artículo 100 del Decreto 1950 de 1973, el que, además, en su artículo siguiente prescribió que “El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley”; así mismo el Decreto 1214 de 1990 regló sobre una pensión por servicios al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con inclusión del periodo en servicio militar (arts. 80, 100 y 110).

La Carta Política de 1991, en su artículo 216, mantuvo la exigencia de la anterior Constitución en punto a la obligación de “tomar las armas cuando las necesidades lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, y refirió que la ley debía regular las condiciones y prerrogativas por la prestación del servicio militar que se patentizó en la 48 de 1993.

Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social.

VI. Sentencia de instancia

Además de las razones dadas en sede de casación para habilitar la sumatoria del tiempo prestado en el servicio militar a efectos de obtener la pensión de Ley 71 de 1988, debe decirse que según la Resolución 36552 de 12 de diciembre de 2008, da cuenta de que Héctor de Jesús Villa Ossa integra el régimen de transición, dado que nació el 14 de septiembre de 1943, allí mismo consta que del 5 de noviembre de 1968 al 30 de enero de 2008 sufragó 933,86 semanas.

De folios 19 a 21 consta la “certificación laboral de empleadores para bono pensional” expedida por la Coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, en la que consta que el demandante ingresó como Soldado, parte de la prestación del servicio militar, desde el 1º de septiembre de 1965 y se retiró el 30 de julio de 1967 que corresponden a 690 días, los cuales sumados a 6537,02 días arrojan 7227,02 que corresponden a 20,07 años.

En tal sentido y como quiera que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 procede el otorgamiento de la pensión a partir del 1º de junio de 2008, según lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, todo ello debidamente indexado; no proceden los intereses moratorios dado que dicha prestación no está cobijada por lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas se revocará la sentencia de 9 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto absolvió de lo pretendido al Instituto de Seguros Sociales y en su lugar se dispondrá el pago de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 liquidada con el 75% de lo devengado en los últimos diez años, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1º de junio de 2008, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Se absuelve de lo demás.

Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 16 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que HÉCTOR DE JESÚS VILLA OSSA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia se revoca el fallo de 9 de septiembre de 2009 dictado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto absolvió de lo pretendido al Instituto de Seguro Social, en su lugar se dispondrá el pago, de la pensión de Ley 71 de 1988 en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1º de junio de 2008, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Se absuelve de lo demás.

Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»