Sentencia SL1604/56652 de mayo 16 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

SL1604-2018

Rad.: 56652

Acta 13

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: “IV. Recurso de Casación.

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones

Lo que primero debe decir la Corte es que tal como lo sostiene una de las replicantes, la censura incurre en la deficiencia técnica de enlistar en la proposición jurídica las Sentencias CC C-1037 de 2003 y CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629, como si se trataran de normas sustanciales del orden nacional, cuando esos pronunciamientos jurisprudenciales no tienen dicha connotación.

Así mismo, comete otra impropiedad al invocar, por la senda indirecta, el submotivo de violación de la ley sustancial, que atañe la interpretación errónea, modalidad que como es sabido, es ajena a la senda de los hechos, pues supone la solución del litigio con la disposición que corresponde, pero a la que el sentenciador le da un entendimiento diferente al que realmente tiene, lo que implica efectuar un ejercicio hermenéutico de índole jurídico que es propio de la vía directa o del puro derecho.

También se observa que en el desarrollo del cargo, se involucran discernimientos jurídicos, entre ellos, establecer la correcta interpretación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, aspecto ajeno a la vía escogida.

Sin embargo, dejando de lado lo anterior, la Sala abordará el estudio del cargo, entendiendo que lo que el casacionista le reprocha al Tribunal, bajo la modalidad que igualmente invocó de la aplicación indebida, consiste en que no tuviera en cuenta que al acto administrativo a través del cual se dispuso el ingreso a la nómina de pensionados de la demandante, no le fue notificado, al punto que solo se enteró de tal proceder 22 días después del momento mismo en que inició el pago de esa pensión, esto es, cuando fue despedida, sin que le cancelaran el salario causado por esos días laborados.

Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son sólo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, o por la falta de apreciación de un elemento de convicción que sea determinante para las resultas del proceso.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el ad quem fundó su decisión en los siguientes argumentos: (i) que la relación laboral que tenía la demandante con Cajanal S.A. EPS finalizó mediante oficio del 12 de abril de 2005, recibido por la actora el día 22 de ese mismo mes y año, en que se expuso que el vínculo contractual terminó a partir del 1º de abril de 2005; (ii) que a la demandante le fue reconocida por Cajanal EICE la pensión de vejez mediante Resolución 9258 del 25 de octubre de 2004, condicionado el disfrute de la prestación al retiro efectivo del servicio oficial; (iii) que para el momento en que fue despedida la demandante, ya se encontraba incluida en nómina de pensionados, garantizando con ello la continuidad en sus ingresos; (iv) que como la pensión le fue cancelada a partir del 1º de abril de 2005, no podía reclamar el pago de los 22 días de salario que adujo laboró en ese mes, pues se desconocería lo dispuesto en el artículo 128 de la CN; (v) que para el momento en que se ordenó la supresión de los cargos en la entidad en la cual laboraba, cumplía con las condiciones para ser incluida en el retén social, en razón a que estaba pendiente de su ingreso a nómina de pensionados; y (vi) que los compañeros de trabajo a quienes les fue reconocida la indemnización por despido injusto se encontraban en situaciones fácticas diferentes a las de la señora Lázaro Villamizar, de allí que no le fue vulnerado el derecho a la igualdad.

Al respecto, el Tribunal desde el punto de vista meramente fáctico no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, como quiera que no distorsionó el contenido de los medios de convicción que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las piezas procesales acusadas en el orden propuesto por la censora, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar:

— Demanda inaugural y su respuesta.

En lo que tiene que ver con estas piezas procesales, debe decirse que la censura en la sustentación del cargo no explica, ni siquiera de forma tangencial, en qué consistió su errónea valoración. Con todo, de llegarse a remitir la Sala al estudio de estos actos del proceso, no logran derrumbar la conclusión del Tribunal, tal como pasa a explicarse.

Sobre el particular, resulta relevante recordar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la demanda y su contestación, puede generar un yerro fáctico con el carácter de manifiesto. Así se dejó sentado en Sentencia CSJ SL, 5 ago. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014.

Bajo esta órbita, se observa que el ad quem, contrario a lo afirmado por la censura, sí estimó correctamente tales piezas procesales, ya que definió la litis conforme a las súplicas declarativas y condenatorias impetradas por la actora, teniendo en cuenta los supuestos fácticos que le sirvieron de soporte y que fueron esgrimidos por la demandante; así mismo, frente a la respuesta dada por la accionada al libelo genitor, el juez colegiado no desconoció los hechos aceptados como ciertos, como tampoco los medios exceptivos propuestos ni los fundamentos o argumentos de defensa y, por consiguiente, no incurrió en alguna desviación en su apreciación.

En dicho sentido, a partir de la valoración racional del haz probatorio, el Tribunal se ocupó de establecer los extremos temporales de la relación laboral, el motivo o causa de finalización del contrato de trabajo, la condición de pensionada de la actora y el momento desde el cual comenzó a disfrutar de la prestación, definidos tales aspectos y apoyado en los razonamientos también de índole jurídica, consideró que no resulta procedente acceder a ninguna de las súplicas de la demanda inaugural.

— Resoluciones10404 del 19 de mayo (fls. 197 a 201) y 9258 de 25 de octubre de 2004 (fls. 203 a 206).

Frente a la primera probanza denunciada, la censora incurre en una notoria contradicción al afirmar que el Tribunal se equivocó en su valoración y con posterioridad indicar que el yerro se configuró por su falta de apreciación, toda vez que una prueba no puede estimarse y al mismo tiempo inapreciarse. Sin embargo, lo cierto es que al adentrarse la Sala en su estudio, ese medio de convicción no logra derruir las anteriores inferencias del ad quem.

En efecto, conforme se colige de la providencia de segundo grado, se encuentra realmente que esta probanza no fue apreciada por el juez de apelaciones, situación que de modo alguno comporta un yerro, en tanto tal acto administrativo fue revocado por la Resolución 9258 del 25 de octubre de 2004, determinación esta última que sí fue estimada por la alzada y que muestra que a la actora le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de vejez, fijando el valor de la prestación de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, condicionando el pago efectivo y su disfrute al retiro definitivo del servicio de la demandante, en los términos previstos en la Ley.

Lo expuesto fue precisamente lo que estableció el Tribunal, quien sobre el particular señaló que a la demandante le fue otorgada la prestación bajo el régimen general de pensiones y que su disfrute estaba supeditado a demostrar el retiro del servicio oficial. Lo expuesto quiere decir que el juzgador se ciñó exactamente a lo que muestra el texto de la citada prueba documental y, por consiguiente, su apreciación es acertada.

— Sentencias CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629 y CC C-1037 de 2003.

Respecto a las citadas providencias, advierte la Sala que la censora cuestiona la aplicación que de la jurisprudencia hizo el juez de apelaciones al asunto, concluyendo que el entendimiento que le impartió a tales decisiones judiciales fue equivocado. En tal orden ideas, el ataque ha debido dirigirlo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, conforme lo tiene explicado la Sala, por ejemplo, en Sentencia CSJ SL459-2018, en la que dijo:

Esta Sala ha indicado, desde tiempo atrás, que cuando la providencia recurrida se funda en una posición jurisprudencial o el cargo acusa el desconocimiento del precedente, la controversia debe dirigirse, necesariamente por la vía directa y controvertir la tesis expuesta por el juzgador o enrostrarle la jurisprudencia que apoya su pretensión

De suerte, que en este punto la censora se equivocó de vía de violación.

Por otra parte, acorde a las inferencias del Tribunal, es dable colegir que aquello que encontró acreditado el ad quem con el acervo probatorio, resulta ser fundamentalmente lo mismo que pretende demostrar la censura en el cargo bajo la órbita de lo fáctico. En efecto, el juez de apelaciones no desconoció que la decisión adoptada por la empleadora de finalizar a partir del 1º de abril de 2005 el vínculo laboral que tenía con la señora Hilda María Lázaro Villamizar, le fue comunicada a ésta el día 22 de igual mes y año, así mismo también tuvo por probado que el acto administrativo que le fue notificado era el 9258 del 25 de octubre de 2004, mas no la determinación de ingresarla a nómina de pensionados a partir del 1º de abril de 2005; y que a la demandante no le cancelaron los 22 días laborados en el mes de abril; pues de todo ello dejó cuenta en su providencia. De modo que, la circunstancia de que luego de apreciar correctamente el material probatorio, la conclusión del ad quem no coincida con la postura de la parte actora, no conduce necesariamente a que el fallador de alzada hubiera cometido un yerro fáctico con el carácter de manifiesto.

Aquello que se desprende de la decisión del juez de apelaciones, de cara a la indemnización por despido sin justa causa solicitada, es que consideró que era irrelevante la falta de notificación del acto administrativo de ingreso a nómina, en tanto que, a su juicio, lo que exige el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a la luz de lo resuelto en Sentencia CC C-1037 de 2003, es que se le garantice a la actora la continuidad en los ingresos, aspecto que tuvo por probado y no fue objeto de discusión en el cargo. Del mismo modo, en lo atinente a la súplica tendiente al pago de los 22 días laborados en el mes de abril de 2005, su determinación se soportó en que como la demandante comenzó a disfrutar de la mesada pensional desde el 1º de abril de 2005, no podía recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por expresa prohibición del artículo 128 de la CN.

Los anteriores argumentos que son más jurídicos que fácticos, se conservan incólumes, ya que en rigor debieron atacarse por la vía directa y no por la indirecta escogida, que tiene por finalidad corregir los errores cometidos en la apreciación o falta de valoración de pruebas, más aún cuando la mayoría de los yerros fácticos propuestos, tenían como propósito, como ya se vio, acreditar situaciones que de modo alguno desconoció el ad quem.

En consecuencia, el Tribunal no pudo incurrir en los desatinos de índole fáctico enrostrados, por ende, el cargo no prospera.

IX. Cargo Segundo

Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del “Parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 del 2003, los artículos 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º de la Ley 50 de 1990, 174 del Código de Procedimiento Civil, artículo 60 del Código Procesal del Trabajo, art. 31 del Código Civil y 128 de nuestra Constitución Nacional; Sentencia C-1037 del 05 de noviembre de 2003 de la Honorable Corte constitucional (...) y la interpretación equivocada de la Sentencia 34629 del 2 de Junio del 2009 de la Corte Suprema de Justicia (...)”.

En sustento de su acusación, expone que la actora nunca “recibió” el acto administrativo por el cual fue incluida en nómina de pensionados, pues solo se le notificó de la decisión de despedirla en la comunicación calendada el 12 de abril de 2005 y que recibió el 22 de ese mes y año y que con el proceder de la demandada, se le afectó el mínimo vital, en razón a que lo que se le cancela por concepto de mesada pensional es inferior a lo que percibía por salario.

Aduce que la Sentencia CC C-1037 de 2003, es clara en cuanto a que la relación laboral no puede finalizar sin que se notifique al trabajador la inclusión en nómina de pensionados, aspecto este que no fue cumplido por la empleadora.

Añade que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece dos momentos diferentes a favor del empleador para finalizar el contrato de trabajo, uno cuando le es reconocida la prestación al trabajador y, el otro, surge cuando “sea notificado” del acto administrativo de inclusión a nómina de pensionados; de allí que como en el caso de estudio a la actora no le fue finalizada la relación de trabajo al momento en que le fue otorgada la prestación, por ello se requería de la notificación del ingreso a nómina para poder finalizar, por justa causa, el vínculo laboral en legal forma, lo cual no se hizo.

X. La Réplica

Sostiene que al dirigirse el ataque por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, el recurrente tiene el deber de señalar cual fue el sentido que le asignó el Tribunal y cuál es, en su criterio, la correcta intelección que emana de las disposiciones legales enlistadas en la proposición jurídica, lo cual no hizo la censora, además incluyó unas sentencias como si fueran normas de alcance nacional. Afirma que la decisión de segundo grado no se apartó de lo dispuesto en Sentencia CC C-1037 de 2003.

XI. Consideraciones

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a quo, sostuvo, básicamente, que el retiro de la trabajadora demandante se enmarcó dentro de la justa causa para dar por terminado un contrato de trabajo; que se incorporó a nuestra legislación el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable, requisitos que la entidad demandada cumplió a cabalidad para poder finalizar el contrato de trabajo, cuando ya se había ingresado en nómina de pensionados; y que la prestación pensional que le fue otorgada a la actora mediante la Resolución 9258 de 25 de octubre de 2004 garantizaba “la remuneración vital”.

La censura reprocha la anterior decisión y en el cargo pone a consideración de la Corte, el tema de la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, incorporada en el referido artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a fin de que se determine jurídicamente, que cuando al trabajador no se le notifica del acto administrativo a través del cual es ingresado a nómina de pensionados, no es posible tener por cumplidos los requisitos necesarios para culminar la relación de trabajo con fundamento en esa causal.

En este caso, dada la orientación jurídica del cargo, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que a la demandante le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 9258 de 25 de octubre de 2004, condicionada al retiro del servicio; ii) que la entidad demandada, en virtud de la comunicación de 12 de abril de 2005, dispuso la terminación unilateral del contrato de trabajo, con justa causa, con efectos al 1º del mismo mes y año; y iii) que la actora fue ingresada a nómina de pensionados, a partir de esa última fecha, esto es, el 1º de abril de 2005.

En tales condiciones, la controversia en el presente asunto, desde el punto de vista jurídico, queda reducida a determinar, si de conformidad con lo preceptuado en la citada disposición legal (L. 797/2003, art. 9º, PAR. 3º), solo se cumple con los presupuestos previstos en esa esa causal de despido, cuando al trabajador le es notificada la decisión a través de la cual fue ingresado en nómina de pensionados, como lo asegura la recurrente; o sí también se satisfacen las exigencias en los casos en que, sin haberse surtido el acto de la notificación del ingreso a nómina de pensionados, de todos modos se garantiza la continuidad de los ingresos de la persona en su tránsito de condición de trabajador a pensionado.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral en Sentencia SL17089-2017, estudió esa precisa temática y definió que una adecuada comprensión del texto legal en comento, permite establecer que la simple formalidad de la notificación no es lo relevante en estos asuntos, ya que lo importante es que se garantice la continuidad de los ingresos del trabajador, para que no se de interrupción alguna por la pérdida de la condición de trabajador y la adquisición del status de pensionado. En dicho sentido se explicó:

Al discurrir de esa manera, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de la norma que denuncia la censura, pues, ciertamente, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que el propósito de la regla consagrada en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, junto con su condicionamiento concebido en la Sentencia de la Corte Constitucional C-1037 de 2003, es garantizar la continuidad del flujo de recursos del trabajador, en el tránsito de su condición de servidor a pensionado, de manera que no se afecte su mínimo vital, y no simplemente agregar formalidades vanas para la legalidad del acto de despido.

En ese sentido, se reitera, el Tribunal no erró al concebir que la notificación del acto de inclusión en nómina constituía un mero tecnicismo y que lo importante era que se garantizara la continuidad de los ingresos del trabajador, lo que, contrario a lo que aduce la censura, quedó evidenciado en este caso, pues el retiro se produjo a partir del 27 de mayo de 2006 y, desde ese mismo día, el Instituto de Seguros Sociales ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez, a través del Auto 00290 del 30 de marzo de 2006 (fl. 43).

Tampoco erró el Tribunal al obviar el presunto deber del empleador de consultar al trabajador, previo al despido, para que manifestara si quería seguir laborando, puesto que, además de que ese supuesto nunca fue alegado en la demanda o discutido en el proceso, en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuya aplicación al caso en estudio no se discute, ese derecho de consulta no existe. Esta Sala de la Corte ha explicado al respecto que:

(...) bajo la vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 la justificación de la terminación unilateral ya no depende de la consulta previa al trabajador de su deseo de continuar laborando, sino de que entre la finalización del vínculo y el inicio del disfrute del beneficio pensional no se presente interrupción en los ingresos del trabajador, en concordancia con la Sentencia CC C1037/03 (...) CSJ SL3088-2014.

Finalmente, resulta totalmente intrascendente el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera partido de la base de que el demandante renunció a su cargo, sin que ello fuera cierto, pues, de cualquier manera, la empresa demandada contaba con plenas facultades para solicitar la inclusión en nómina de la pensión de vejez y acompasar su decisión de despido con la culminación de ese trámite, de manera que no se afectara el flujo de recursos del trabajador, como en efecto lo hizo (fl. 171).

En realidad, como se dijo en líneas anteriores, lo fundamental era que la empresa coordinara su decisión de despido con el acto de inclusión en nómina de la pensión, de forma tal que se garantizara el mínimo vital del trabajador. Así también lo ha concebido esta Sala de la Corte en su jurisprudencia, al enseñar que:

Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión.

(…)

Ahora, el hecho de que la iniciativa hubiera surgido por voluntad de la entidad demandada, no desdibuja la causal de retiro ni mancha la justeza del despido, puesto que es la misma norma la que habilita al empleador para solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a cuando adquirió su status pensional. CSJ SL2509-2017

Por todo lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que denuncia la censura.

Así mismo, en Sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629, a que hace alusión el recurrente, reiterada en la CSJ SL3088-2014, se adoctrinó al respecto:

La interpretación del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3º, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1137 de 2003, ha de conducir más que a formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente, cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que al día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado.

La comunicación del despido no puede sujetarse a la regla que supone el Tribunal como la de notificación oficial y previa de la resolución de reconocimiento de pensión, si de manera informal es necesario que tanto la empresa como la institución de seguridad social actúen al unísono, acordando informal el momento en que cada una de ellas va a obrar, para señalar el uno la fecha de terminación del contrato y la consecuente desafiliación como trabajador, y la segunda fijar la fecha de reconocimiento de la pensión asegurando que para ese momento va a estar desafiliado, y no se van a causar más cotizaciones, y así liquidar el derecho pensional teniendo en cuenta la última cotización.

Estos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el tema cuestionado, tienen plena aplicación al caso que nos ocupa, por existir semejanza en el problema jurídico a resolver, los hechos cuestionados, las normas juzgadas y la situación jurídica planteada, de modo que, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte, lo importante para configurarse la justa causa de terminación del contrato prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es que al trabajador se le garantice efectivamente la continuidad en los ingresos, condición que se cumple cuando el ingreso a nómina es concomitante con la ruptura del nexo laboral, sin que para ello se requiera necesariamente del acto formal de la notificación de tal inclusión.

De lo expuesto, se tiene entonces que Cajanal S.A. EPS, podía válidamente invocar la justa causa de despido prevista en el citado parágrafo 3º del artículo 9º de Ley 797 de 2003, dado que, por la orientación del cargo, no es objeto de discusión que a la demandante se le garantizó la continuidad del flujo de recursos, en el tránsito de su condición de trabajadora oficial a pensionada, en la medida que se le comenzó a pagar la pensión, incluso antes de la extinción del vínculo laboral; situación diferente es que se presente o no la incompatibilidad de recibir dos erogaciones del tesoro público, para el caso por algunos pocos días, en que se presentó dicho tránsito.

En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. Cargo Tercero

Acusa la sentencia impugnada de infringir “en forma directa la Sentencia Aditiva C-1037 del 5 de noviembre del 2003 de la Corte Constitucional, que no permiten elucubraciones, sólo saber si la inclusión en nómina de pensionados está debidamente notificada al demandante, so pena de despido injusto, lo demás es ineficaz”

En el desarrollo del cargo comienza por transcribir un pasaje de lo expuesto por el Tribunal en la decisión de segundo grado; y afirma que en la Sentencia CC C-1037 de 2003 “se estableció que todo servidor público, tiene dos momentos muy diferentes, dados por el art. 9º de la Ley 797 del 2003, el de estar en tiempo de pre pensionado y el estar en tiempo de preinclusión en nómina de pensionados, para no afectar el mínimo vital en concordancia con la congrua subsistencia, y no se presentare solución de continuidad”.

Resalta que tanto el acto de reconocimiento de la pensión como el de la inclusión en nómina, requieren de su notificación, para así permitir que el trabajador pueda interponer recursos y estar preparado para recibir su mesada sin algún tipo de traumatismo, para lo cual apoya tal inferencia con un aparte de lo dicho en Sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629, y aduce que en el sub lite la actora nunca fue notificada de su inclusión en nómina de pensionados, lo que impedía a la empleadora finalizar el contrato por justa causa.

Por otra parte, manifiesta que “Todos los servidores públicos en Colombia, deben tramitar su pensión que es otorgada en 12 meses, no deben retirarse del cargo para no afectar su estabilidad familiar, por ello la resolución es condicionada, y empiezan a ahorrar para que en tres años se retiren voluntariamente y empiecen a padecer con su disminuida mesada pensional en un 37% aproximado del salario, incluidos los aportes a salud, pero si abruptamente lo incluyen en nómina de pensionados, le están causando un perjuicio grave” y afectando su mínimo vital.

Hace alusión a otro aparte de lo resuelto por ad quem y expresa que a la demandante se le “debía reconocer es el pago del excedente entre la mesada pensional y el salario devengado por esos 27 días y no se viola el art. 128 constitucional, continuar laborando hasta la terminación definitiva de Cajanal y cancelar la indemnización por despido injusto”.

Destaca que a la actora se le “se irrespetó el fuero del empleado público, al trabajar 27 días sin salario, no ser informado por la Institución de seguridad social de la fecha del reconocimiento de la mesada pensional, simplemente, con recibir el salario disminuido, se consideraba informada de entrar en nómina de pensionados”.

Expone que en Colombia el 45% y más de los empleados públicos cuentan con resolución de reconocimiento de la pensión, suspendida por la falta de retiro del cargo, quienes trabajan tres o cuatro años más para lograr suplir la deficiencia en el valor de ingresos mensuales, pero con la postura del juez colegiado “de hoy en adelante a todos los incluyen en nómina de pensionados sin su conocimiento y la tesis de la justa causa se afianza”.

Menciona que la recurrente “trabajó 27 días gratis y los compromisos familiares la estresaron”; además que “el salario se lo pasaron a mesada pensional disminuido en un 37% aproximado, sin informarle la empresa social, donde ella estaba ahorrando para el retiro, es lo que convirtió su pensión en un martirio, que aún hoy no se repone y a lo mejor está decayendo su salud. Las demandas debían informar de su obrar, pero lo hicieron 22 días luego sólo una, de que ya habían obrado y retrasadamente informaron. Es Despido sin justa causa”.

Finalmente añade que los trabajadores no pueden ser despedidos de forma retroactiva; y que “el Honorable Tribunal en la parte resolutiva no se compadece de la parte probatoria y motiva, ya que confirma la sentencia de Primera Instancia y condenó en costas al demandante”.

XIII. La Réplica

El opositor controvierte el cargo arguyendo que carece de proposición jurídica, toda vez que no se enuncia algún precepto sustancial del orden nacional sino una sentencia de la Corte Constitucional que no tiene tal calidad.

XIV. Consideraciones

Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que la acusación resulte infructuosa.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Realizadas las anteriores precisiones, tal como lo sostiene la réplica, encuentra la Sala que el presente cargo, adolece de graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, las cuales a continuación se pasan a detallar:

1. En cuanto a la proposición jurídica del recurso de casación, la censura comete una impropiedad, al denunciar como norma sustancial de orden nacional transgredida, la Sentencia CC C-1037 de 2003, cuando es sabido que un pronunciamiento judicial no tiene ese carácter normativo, y en tales condiciones su invocación no cumple con esta exigencia legal.

Este requisito podría quedar subsanado con la alusión que hace el censor en el desarrollo de la acusación, del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y del 128 de la Constitución Política, ello de cara a lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5º literal a) del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establece la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado, entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial.

Sin embargo, nótese qué frente a los anteriores mandatos, si bien el cargo se encaminó por la vía directa, en su formulación como en la sustentación del ataque, el recurrente no es claro en la modalidad de violación que pueda llevar a esa transgresión legal, esto es, la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, conforme al artículo 87 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que hace imposible el estudio de fondo de la acusación.

Ahora bien, si por la circunstancia de que la censura al aludir al parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, asevere que según lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la Sentencia CC- C-1037 de 2003, sobre esta disposición legal es dable extraer de su texto dos momentos diferentes a tener en cuenta, para no afectar el mínimo vital y la congrua subsistencia, ni que se presente solución de continuidad entre el momento en que la persona deja de ser trabajador activo y cuando adquiere el estatus de pensionado, que corresponden en primer lugar a la condición de prepensionado y en segundo a la inclusión en nómina, que deben respetarse; se pueda entender que la acusación está haciendo alusión al submotivo de la interpretación errónea de la ley, que se presenta cuando se da al precepto legal aplicable un entendimiento o alcance que no corresponde a su cabal y genuino sentido; tampoco es dable emprender el estudio bajo este concepto de violación, en la medida que el recurrente se queda con lo que en su decir sostiene la Corte Constitucional para enrostrar el mal entendimiento “de la jurisprudencia de las altas cortes”, sin indicar en que consistió concretamente el desvío interpretativo del Tribunal en relación con la regulación prevista en la citada normativa que fue objeto de examen de constitucionalidad, para efectos de realizar la respectiva confrontación desde el punto de vista jurídico.

2. Al desarrollar el cargo la censura entremezcla argumentos eminentemente fácticos ajenos a la vía directa seleccionada, tal es el caso de tratar de demostrar que la suma que se recibe la actora por concepto de pensión es inferior a lo percibido por salario; además afirmar que trabajó 27 días sin salario y señalar que lo resuelto por el ad quem “no se compadece de la parte probatoria”. Tales puntos sólo son controvertibles desde la perspectiva de los hechos por la comisión de eventuales yerros fácticos y no de puro derecho.

3. La recurrente dejó libre de ataque, la verdadera conclusión del Tribunal y que le sirvió de fundamento para confirmar el fallo de primer grado que absolvió del pago de los salarios o diferencias salariales reclamadas, toda vez que no cuestionó la inferencia del juez colegiado, en el sentido de que existe en este caso una prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

En dicho sentido el censor se limitó a exponer que el error del Tribunal consistió en que lo que recibe la demandante por concepto de mesada pensional resulta inferior a lo que percibía en razón de su salario, situación que le implica un perjuicio y una afectación a su mínimo vital, aspectos estos que son totalmente ajenos al verdadero razonamiento del ad quem para desestimar el pago de los salarios reclamados, concerniente como se dijo, en la prohibición prevista en el artículo 128 de la CN; además, que para la comprobación de los aspectos referidos, la Sala tendría que remitirse al contenido de los medios de prueba para poderlos valorar, proceder que se itera está vedado, en atención al sendero escogido para orientar el ataque que lo fue el directo.

En este orden de ideas, queda al descubierto que el recurrente no critica los fundamentos y razonamientos esenciales de la sentencia impugnada, lo que trae como consecuencia que se mantenga incólume, independiente de su acierto, al quedar respaldada con la argumentación que no fue materia de discusión en sede de casación y, por ende, tal decisión recurrida goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.

4. Por último, se observa que lo planteado por la recurrente son meras afirmaciones genéricas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal en la que se confronten los argumentos y premisas fácticas de los cuales se compone, por el contrario, se asemeja más a un alegato de instancia que no corresponde en lo absoluto al que debería allegarse en la sustentación del recurso extraordinario aquí presentado.

Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, no hay otro camino que desestimar el ataque presentado.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró Hilda María Lázaro Villamizar contra la Caja Nacional de Previsión Social S.A EPS —En Liquidación—, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes par Cajanal S.A. EPS En Liquidación y la Caja Nacional de Previsión Social Eice en Liquidación.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».