Sentencia SL16204-2014/44306 de diciembre 3 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL16204-2014

Rad. 44306

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 43

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil catorce.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Mario Hoyos Jiménez, contra la sentencia proferida, el 29 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso que el recurrente le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto al memorial que obra a folios 46 a 47 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y s.s.

I. Antecedentes

Mario Hoyos Jiménez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy “Colpensiones”, con el fin de que, a partir del 26 de octubre de 2006, sea condenado pagarle la pensión de jubilación por aportes, junto con la indexación del retroactivo pensional y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Municipio de Manizales por un tiempo de 2741 días; al Departamento de Caldas por un lapso de 990 días y a la Industria Licorera de Caldas por un periodo de 1502 días, esto es laboró para el sector público por espacio de 5260 días. Igualmente precisó que realizó cotizaciones al ISS, por un total de 2.022 días, con lo cual el actor acredita un total de 7.204 días que corresponden a 1.029 semanas, o lo que es igual a 20 años 4 días de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988.

Expresa también que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la demandada mediante resoluciones 1211 de 2006; 1908, 1466, 7765 de 2007 y 4938 de 2008, le ha negado el reconocimiento de la pensión aquí solicitada (fls. 5 a 14).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos los referidos a la edad del actor y la negativa al reconocimiento pensional; negó los restantes. En su defensa formuló las excepciones de prescripción y falta de requisito para acceder al derecho reclamado (fls. 51 a 55).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 27 de agosto de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Mario Hoyos Jiménez, a quien le impuso las costas del proceso (fls. 235 a 244).

III. Sentencia de segunda instancia

Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 29 de octubre de 2009, confirmó la decisión de primer grado, no sin antes imponer las costas del proceso a la parte demandante.

Para confirmar la decisión de primer grado, el Tribunal consideró que el actor únicamente contaba con 1.024 semanas, las cuales son insuficientes para completar los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988, pues las semanas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005 no pueden tenerse en cuenta, en tanto las mismas y en calidad de trabajador independiente, fueron pagadas en bloque solo hasta el 31 de julio de 2006.

Soportó su tesis en lo previsto por los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, los que permiten efectuar la imputación de pagos por cotizaciones en pensiones, sólo para los trabajadores dependientes, no para los independientes, pues estos cotizan de manera anticipada y si no lo hacen, “(...) es de suponer la simple voluntad de dilatar la constitución del capital necesario para la pensión, o la edad para reclamarla”.

En seguida consideró lo siguiente:

“Igualmente el régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte la demandante (sic), reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponden, pues de no ser así, y si se admitiera el pago retroactivo y extemporáneo, sin lo correspondientes intereses de mora y actualización de las cotizaciones del afiliado, se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia y por ende, de la seguridad social Colombiana en el marco legal y reglamentario concebido.

El entendido que este Juez Colegiado da al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 es que las cotizaciones o aportes ‘sufragados’ en cualquier tiempo deben ser oportunos, del trabajador o la trabajadora independiente, esto es, de manera anticipada, no vencidos, o pagadas tales cotizaciones como en el sub lite, en su totalidad en el mes de julio de 2006 (...).

Como corolario, el trabajador o la trabajadora independiente construye su pensión y la disfruta a una edad mínima, pero con cotizaciones pagadas oportunamente, de manera anticipada, no acumuladas o vencidas, porque de esta manera no sumaran para cumplir el requisito de pensión”.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito y por la causal primera de casación, formula dos cargos, que oportunamente fueron replicados.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, lo cual llevó a la infracción directa de los artículos 1º a 3º de la Ley 153 de 1887, 1º a 7º y 24 de la Ley 797 de 2003, que a su vez generó la errónea interpretación de los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, todos ellos en relación con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo y luego de transcribir la sentencia que recurre en casación, precisa que la misma es violatoria de la Ley sustancial en tanto no hay razón legal para no “colacionar” las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, que fueron pagadas en julio de 2006, pues al efecto dice:

“Si el Tribunal hubiera aplicado las normas que regulan la vigencia de la Ley en el tiempo (artículos 1º a 3º de la Ley 153 de 1887) habría tenido que asumir que los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al sistema de la seguridad social en pensiones y en salud desde cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003, de manera que, aunque deben cotizar anticipadamente para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los pagos que realicen a posteriori tienen eficacia jurídica.

Esa inadvertencia del Tribunal sobre el carácter de afiliados obligatorios de los trabajadores independientes determinó al Tribunal a aplicar con un criterio equivocado los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, pues de ellos dedujo que el pago extemporáneo o inoportuno de las cotizaciones que efectúe un trabajador independiente no suman para la pensión de vejez, criterio que reforzó con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, cuando estimó que el de la seguridad social es régimen contributivo para mantener el equilibrio financiero del sistema y que de ahí el celo del legislador al reforzar la exigencia del pago de los aportes y al ubicar en cabeza del empleador alto grado de responsabilidad ante el incumplimiento y en cabeza de los trabajadores independientes su propia iniciativa (...)”.

En su apoyo cita in extenso la sentencia CSJ SL, 5 dic, 2006, rad. 26728, para con ello concluir que los pagos efectuados de manera retroactiva por el trabajador independiente, deben surtir plenos efectos para efectos de la sumatoria de tiempo de servicios exigido por la Ley 71 de 1988.

VII. Réplica

En esencia, la parte opositora señala que la sentencia de esta Sala de la Corte, en la que apoya su discurso el recurrente, antes que restarle fuerza a la sentencia recurrida, lo que hace es desquiciar el planteamiento de la censura, pues es lógico y razonable que los aportes efectuados por el trabajador independiente tengan efectos al futuro, no de manera retroactiva, criterio de la Sala que tácitamente acogió el ISS al expedir la Resolución 1466 del 23 de junio de 2007.

VIII. Consideraciones

Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el sentenciador de alzada para confirmar la decisión de primer grado: (i) Que el señor Mario Hoyos Jiménez es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual demanda —exclusivamente— el reconocimiento y pago de la pensión por aportes contemplada por la Ley 71 de 1988; (ii) que entre el sector público y privado, el demandante cuenta con un total de 1024 semanas, las cuales son insuficientes para completar los 20 años de servicios exigidos por la citada Ley 71; (iii) Tampoco se discute que las semanas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, fueron pagadas en “bloque” por el actor —en calidad de trabajador independiente— el 31 de julio de 2006.

Lo que el cargo sostiene y la razón por la cual le atribuye la ilegalidad a la sentencia recurrida, es que las semanas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, pagadas por el actor en calidad de trabajador independiente el 31 de julio de 2006, tienen toda la eficacia para efectos de contabilizar los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988, tesis ésta que, se recuerda, no la compartió el fallador de segundo grado y la razón por la cual procedió a confirmar la decisión apelada.

Planteado así el asunto y como el tema objeto de discusión en el sub examine, ha sido abordado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, pertinente es recordar lo dicho en sentencia CSJ SL 573-2013, en la que se precisó que el régimen de afiliación de los trabajadores independientes al sistema pensional ofrece características diferentes del que rige para el resto de la población afiliada, vale decir, de la dependiente o subordinada, especialmente, porque no obstante que, a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, ambos contingentes de trabajadores son sujetos obligatorios de afiliación al sistema general de pensiones, el diseño de sanciones en caso de incumplimiento de tal deber o de la obligación del pago de las cotizaciones, no es igual para ambos.

En efecto, mientras subsista la afiliación al sistema general de pensiones y los obligados cumplan con el deber de cancelar oportunamente los aportes periódicos, esto es, cada mes, el régimen de una y otra clase de trabajadores, resulta compacto y sin fisuras que los puedan diferenciar, es decir, el sistema parece operar de la misma forma; empero, basta con que el cumplimiento del deber, sobre todo, de pagar los aportes, se deje de presentar, para que comience a aflorar la distinción entre el afiliado dependiente y el independiente.

El incumplimiento de los aportes refleja de inmediato la diferencia trascendental y su impacto sobre el pago extemporáneo, entre el sistema que opera para los dependientes y el de los independientes, pues, mientras que en el primero, el empleador, quien es el obligado a descontar del salario del afiliado y luego aportarlo al fondo respectivo de la Seguridad Social lo hace una vez vencido el periodo correspondiente, en el segundo, el obligado que es el propio trabajador independiente, debe realizar su aporte con anticipación al período cubierto con dicho pago.

Bien vale acotar que no obstante, como lo sostiene el recurrente, la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes se adoptó de manera obligatoria a partir de la Ley 797 de 2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes, no para los independientes, como bien lo precisa el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando al efecto dispone: “(...) Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.

En este orden de ideas, así el trabajador independiente, no reciba una sanción, su incumplimiento se va a ver reflejado, negativamente, en el interés de obtener rápidamente el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional. En otros términos, el incumplimiento va a postergar el derecho del trabajador independiente de recibir su prestación pensional de forma oportuna, que fue precisamente lo que concluyó el sentenciador de alzada.

En tal sentido se pronunció la Sala en la sentencia citada al inicio de los presentes considerandos, la que a su vez rememoró lo dicho en sentencia CSJ SL. 5 dic. 2006, rad. 26728, providencia esta que de paso valga repasar, es la que cita en su apoyo la censura, la que y como bien lo sostiene el opositor, lo que hace es darle la razón al sentenciador de alzada, no al recurrente, pues al efecto dice:

“Es que, frente al criterio actual del legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido”.

Más aún, en sentencia CSJ SL, 18 ago. 2010, rad. 35467, se precisó:

“Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones ‘se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido’, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse ‘como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte’, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’.

Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.

Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

Conforme a lo anterior, es claro que no se equivocó el Tribunal cuando no tuvo como válidos los pagos efectuados por el demandante el 31 de julio de 2006, por los períodos correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, en tanto se trata de mensualidades pasadas y ya causadas, sin que fuera posible su pago con posterioridad, tal y como se dejó explicado en precedencia.

Por lo dicho, el cargo no prospera.

IX. Cargo segundo

Está formulado en los siguientes términos:

“Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado indirectamente y por aplicación indebida los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 17, 36 y 22 de la Ley 100 de 1993”.

Señala que el Tribunal incurrió en dicha violación al no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante realizó los aportes suficientes para acceder a la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988; yerro que se cometió por no haber valorado correctamente los documentos que se relacionan en las tablas que individualiza en la demostración del cargo, las que según su sentir dan un total de 7.216 días cotizados al ISS como trabajador dependiente e independiente, y laborados en el sector público, con lo cual cumple los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988.

X. Réplica

Precisa que el actor no cuenta con los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988, en tanto el tiempo laborado para la Industria Licorera de Caldas no puede contabilizarse, toda vez que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994, dicha entidad no tiene la naturaleza de entidad de previsión social.

XI. Consideraciones

No le asiste razón al opositor al sostener que el tiempo laborado por el demandante a la Industria Licorera de Caldas, no puede contabilizarse para efectos de completar los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988, y no le asiste razón en tal reparo, en tanto dicho tiempo no fue desconocido por el ISS, tampoco por el Tribunal, ya que el que es objeto de controversia, tal y como quedó clarificado al estudiar el primer cargo, es el referido a las semanas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, en tanto las mismas y en calidad de trabajador independiente, fueron pagadas por el actor el 31 de julio de 2006.

Clarificado lo anterior, la Sala aborda el estudio del único yerro fáctico atribuido por la censura al sentenciador de alzada, referido a que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que el actor cuenta con un total de 7.216 días, de los cuales 5.260 corresponden a tiempo laborado en el sector público y 1.956 días cotizados al ISS como trabajador dependiente e independiente, con los cuales satisface los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988, yerro que desde ya valga señalar, no cometió el sentenciador de alzada, toda vez que la censura dentro de los 1.956 días que el actor cotizó al ISS, incluye los meses de enero a mayo de 2005, que como se vio al estudiar el primer ataque, no pueden ser tenidos en cuenta en tanto tales mensualidades fueron pagadas el 31 de julio de 2006.

Teniendo en cuenta lo anterior, a los 7.216 días se le debe restar los 150 correspondientes a los meses de enero a mayo de 2005, lo cual da un total de 7.066 días, que divididos entre 360 días, genera un total de 19.6277 años, tiempo inferior al exigido por la Ley 71 de 1988 de 20 años de aportes, que fue precisamente la conclusión a la cual arribó el sentenciador de alzada y la razón por la cual no incurre en el yerro fáctico atribuido por la parte recurrente.

Las consideraciones que preceden, son suficientes para concluir que el cargo está llamado a la improsperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandada, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($ 3.150.000).

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Mario Hoyos Jiménez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy “Colpensiones”.

Costas conforme se dijo en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno, Presidente de Sala—Jorge Mauricio Burgos RuizElsy del Pilar Cuello CalderónClara Cecilia Dueñas QuevedoGustavo Hernando López AlgarraLuis Gabriel Miranda BuelvasCarlos Ernesto Molina Monsalve.