Sentencia SL16529-2017/46307 de septiembre 26 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente:

Dr. Santander Rafael Brito Cuadrado

SL16529-2017

Rad. 46307

Acta 12

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por José Reyes Arcos Chávez y Francisca Liria Trujillo de Arcos, contra la Sentencia del 19 de marzo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso que les promovieron a las sociedades L Y A Muñoz y cia. S. en C., y a Muñoz Mejía y Cia. S. en C.

I. Antecedentes.

José Reyes Arcos Chávez y Francisca Liria Trujillo de Arcos iniciaron proceso ordinario laboral, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de sendos contratos de trabajo con Muñoz Mejía y Cia. S. en C., ejecutados desde el 11 de noviembre de 1981 hasta el 8 de diciembre de 2007, el pago de los siguientes conceptos: (i) la indemnización de perjuicios por la terminación del contrato sin justa causa; (ii) la pensión de vejez; (iii) la totalidad de salarios, tales como el excedente dejado de cancelar por concepto de asignación básica, comisiones por la venta de leche, y sobre “los vacunos machos habidos en la finca al momento del despido”; (iv) las prestaciones laborales “proporcionales sobre las anteriores sumas de dinero”; (v) la indemnización moratoria; (vi) la indemnización dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para el señor Reyes Arcos, así como los perjuicios morales y materiales, que a ese demandante se le ocasionó por los dos accidentes de trabajo que sufrió, condenas de las que se solicitó fueran impuestas, solidariamente, a L Y A Muñoz y Cía. S en C. (fls. 3 a 17 del cuaderno uno).

Para fundamentar sus pretensiones, manifestaron que el señor Leonte Muñoz Calderón, obrando en nombre propio y en representación de la sociedad Muñoz Mejía y Cía. S en C., los vinculó laboralmente el 11 de noviembre de 1981, para que prestaran sus servicios personales en la hacienda “Venecia Leonte y Hernando”, ubicada en la vereda La Calzada, del municipio de Pitalito, Huila, el primero cumpliendo funciones de mayordomo, y la segunda, para prestar sus servicios en la casa de la hacienda.

Que se pactó un salario de $3.000 pesos mensuales para cada uno, sin que se hubiera dispuesto respecto al término del contrato; que solo se afilió al Instituto de Seguros Sociales al señor Reyes Arcos, pero a partir del 10 de enero de 1989, y que a la señora Muñoz Calderón, a partir del año de 1986, se le dejó de cancelar su estipendio.

Relataron que en el año de 1986, el señor José Reyes “sufrió un accidente en momentos en los cuales, mientras curaba uno de los semovientes, se arrancó el rejo con el cual había enlazado a uno de ellos golpeándolo (sic) el ojo derecho”, razón por la que fue llevado a urgencias, donde le prestaron auxilios médicos, e inició un tratamiento para mitigar las consecuencias que ese insuceso le ocasionó, “el cual se prolongó por varios años, hasta que fue intervenido quirúrgicamente”.

Además informaron que en el año de 1989, fue corneado por un toro, y en consecuencia, recibió “tratamiento por los fuertes dolores que siguió padeciendo en la columna vertebral”; que se le recomendó quietud, no hacer fuerza y continuar con las terapias necesarias, más sin embargo, continuó prestado sus servicios.

Dijeron que para el año 2001, al señor José Reyes Arcos se le cancelaba la suma de $200.000 y $173.333, en especie “correspondiente a dinero que se le entregaba al trabajador para la compra del mercado que se utilizaba para su sostenimiento, el de su familia, y para alimentar los trabajadores adicionales que se requerían en el mantenimiento de la hacienda”.

Indicaron que el 24 de noviembre de 2001, el apoderado especial de la sociedad Muñoz Mejía y Cia. S. en C., suscribió acuerdo con el señor Reyes Arcos, donde reconoció sumas de dinero por concepto de auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, y vacaciones. y se concedió a la señora Francisca Liria Trujillo, el valor de $1.500.000 “considerando que había venido laborando en forma eficiente y leal tanto con su esposo (...), como con la finca en sí y sus propietarios”; que a partir de la firma de ese documento se decidió modificar la relación laboral suscitada con el señor José Reyes Arcos, y se pactó un salario fijo que incluía $200.000 mensuales y $40.000 semanales para la compra de mercado; una parte variable integrado por un 10% sobre la venta de leche, “suma que se cancelaba semanalmente”, y otra correspondiente al 10% que ingresaba por la venta de terneros machos; además, aceptó cambiarse del régimen anterior de cesantías, al previsto en la Ley 50 de 1990.

Advirtieron que con el fallecimiento del señor Leonte Muñoz, los derechos de cuota que tenía el causante sobre la hacienda le fueron asignados a la sociedad L Y A Muñoz y Cía. S. en C., y se continuó la relación laboral hasta el mes de octubre del 2007, cuando le fue entregada, al señor Reyes Arcos, la carta de terminación unilateral de contrato, a partir del 16 de octubre de ese año, motivada en la venta y posterior decomiso de unas guaduas taladas en la finca sin autorización del empleador; que no tuvo la oportunidad de rendir descargos, y los motivos aducidos en la misiva con la que se finiquitó la relación laboral, también se hizo extensiva a la señora Francisca Liria Trujillo.

Por último, adujeron que una vez llegó la fecha para dar por finalizado el contrato de trabajo, ninguna persona se presentó en la hacienda para recibirla, y en consecuencia, continuaron prestando sus servicios hasta el 8 de diciembre de 2007, fecha en la que hicieron entrega de la misma.

Las accionadas, al contestar la demanda, se opusieron a las pretensiones, porque con la señora Francisca Liria Trujillo no existió relación laboral, y respecto al otro codemandante, pese a aceptar la existencia de un contrato de trabajo, pero ejecutado desde el 11 de noviembre de 1981 al 8 de diciembre de 2007, advirtieron que el despido fue con justa causa, y que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que los subrogó en el riesgo de vejez; que se le cancelaron, a la terminación del contrato de trabajo, la totalidad de salarios.

En su defensa, formularon las excepciones de prescripción, pago y cobro de lo no debido, ésta última con respecto a la demandante Francisca Liria Trujillo de Arcos. (fls. 134 a 156 del cuaderno uno).

II. Sentencia de Primera Instancia.

El Juzgado Único Laboral del Circuito de Pitalito - Huila, mediante fallo del 18 de febrero de 2009, resolvió (fls. 511 a 541 del cuaderno uno):

PRIMERO: DECLARASE fundada la excepción de prescripción y parcialmente las de pago parcial y cobro de lo no debido, esgrimidas por la Sociedad Muñoz Mejía y Compañía Sociedad en Comandita, En Liquidación, con base en las liquidaciones.

SEGUNDO: DECLARASE la inexistencia de contrato laboral entre Francisca Liria Trujillo, como trabajadora, y la Sociedad Muñoz Mejía y Compañía Sociedad en Comandita, En Liquidación, como empleadora, conforme las motivaciones.

TERCERO: DECLARASE la existencia de contrato laboral a término indefinido entre José Reyes Arcos Chávez, como trabajador, y la Sociedad Muñoz Mejía y Cía. S. en C., en Liquidación, como empleadora.

CUARTO: CONDÉNESE a la Sociedad Muñoz Mejía y Cia. Sociedad en Comandita, En Liquidación, a pagar a José Reyes Arcos Chávez, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se indican.

A) Un millón quinientos diecisiete mil ciento doce pesos ($1’517.112), por concepto de prima de servicios.

B) Un millón once mil cuatrocientos ocho pesos ($1’011.408), por concepto de vacaciones.

C) Un millón ochocientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($1’859.344), por concepto de auxilio de cesantías.

D) Un millón trescientos treinta y ocho mil ciento siete pesos ($1’338.107), por concepto de intereses sobre las cesantías.

E) Ochocientos diez mil pesos ($810.000), por concepto de indemnización por no suministro de dotaciones.

F) Dos millones ciento noventa y un mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($2’191.384), por concepto de indemnización por despido injusto.

De los anteriores valores debe descontarse la suma de cinco millones trescientos siete mil un pesos ($5’307.001), ya pagados por la Sociedad Muñoz Mejía y Cia Sociedad en Comandita, en Liquidación a José Reyes Arcos Chávez, debiendo cancelar el excedente.

CUARTO (sic): CONDÉNESE a la Sociedad Muñoz Mejía y Cia. Sociedad en Comandita en Liquidación a pagar a José Reyes Arcos Chávez el equivalente a un salario mínimo legal mensual, por concepto de la mesada de la pensión de vejez a que tiene derecho y desde el 8 de enero de dos mil ocho (2008) en adelante, de acuerdo a la parte considerativa.

QUINTO: ABSUÉLVASE a la Sociedad Muñoz Mejía y Compañía Sociedad en Comandita, En Liquidación de las demanda (sic) y también a la sociedad L Y A Muñoz y Cia. Sociedad En Comandita de todas las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

III. Sentencia de segunda instancia.

Por apelación de las partes, conoció del proceso la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, quien, con la sentencia cuestionada en recurso, del 19 de marzo de 2010, dispuso (fls. 15 a 44 del cuaderno del Tribunal):

MODIFICAR la sentencia (...), en el sentido de:

PRIMERO: CONFIRMAR lo puntos primero, segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO: MODIFICAR el punto cuarto, en el sentido de condenar a la Sociedad Muñoz y Mejía y Cia. Sociedad en Comandita, En Liquidación, a pagar a José Reyes Arcos Cháves, las sumas de dinero relacionadas en los conceptos identificados con los literales A), B). C), D) Y E); y REVOCAR la condena impuesta en el literal F), relacionada con la indemnización por despido injusto, de acuerdo con los argumentos presentados en esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el punto cuarto (que se repite) y en su lugar, absolver a la sociedad Muñoz Mejía y Cia. Sociedad en Comandita en Liquidación, de pagar al señor José Reyes Arcos Chávez, la pensión de vejez hasta tanto no se haga la discusión pertinente con el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, comenzó por establecer si en verdad existió una relación laboral con la señora Francisca Liria Trujillo, para lo cual, recordó los elementos del contrato de trabajo contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, y con sustento en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le exigió a esa demandante “probar que desarrolló una actividad personal a favor de la sociedad demandada”

Se ocupó de los testimonios de Alejandro Parra Trujillo, Isaías Chaux, Luby Burbano, Rigoberto Palma, Luis Emiro Realpe y Miller Gómez, así como del interrogatorio de parte de la mencionada accionante, para a partir de allí concluir que la señora Francisca Liria llegó a la finca en compañía de su esposo, quien había sido contratado como mayordomo, y que al compartir la misma casa, debía cumplir con la labores propias de su sostenimiento, y que “se puede afirmar que la nombrada señora realizaba tareas al servicio de los dueños de la finca en las temporada de vacaciones”.

Dijo que la misma accionante había reconocido que la propietaria de la finca, siempre contrataba una persona para las labores de aseo y mantenimiento de la misma, e indicó:

Las reglas de la experiencia permiten analizar los testimonios traídos al proceso para concluir que la señora Francisca Liria se dedicaba a las labores del hogar, de su familia, y cómo vivían en la casa de la finca en donde laboraba su cónyuge, era lógico que en ella se verificaran sus tareas y oficios propios de la casa, tales como hacer aseo, cocinar, cuidar los jardines, además no se puede descalificar la expresión de la testigo Marlene Chaux España, al afirmar que cuando llegaban los patrones “se cocinaba en una sola olla”, por lo que queda claro que no se trataba de un trabajo subordinado.

Recordó que aun cuando la accionante había manifestado que recibía como retribución la suma de $3.000, no se señaló los trabajos que retribuía, y que solo una testigo daba cuenta de esa situación, “pero aclara que lo sabe porque el señor Leonte así se lo contó, por lo que al tratarse de una testigo de oídas no puede dársele fuerza probatoria a sus dichos”; que aun cuando en el recurso se hizo énfasis en el pago de $1.500.000, “el documento en el que consta este pago es claro al señalar que es por la colaboración dada a su esposo en el desempeño de sus funciones”

Afirmó lo siguiente:

Ahora bien, frente a las que se indican como órdenes de la señora Alicia Mejía, resulta normal que como propietaria de la finca, disponga de la organización de la misma, cuando venía de vacaciones, pero eso no obsta para que pueda indicarse que la señora Francisca Liria Trujillo, tuviera una subordinación directa respecto de la nombrada señora, sino que lo era en relación con su cónyuge, con quien la familia y en particular los demandados, sí tenían una relación laboral, tal como se logró establecer.

Y en relación con lo que denomina contabilidad de la finca, que afirma la actora llevaba durante muchos años, se trataba simplemente del control de ventas y gastos que debía llevar su cónyuge, en calidad de mayordomo de la finca, pues por tratarse de un trabajador de confianza y manejo, podía ejercer muchos acatos (sic) de disposición, de los que debía rendir cuentas a sus empleadores, como propietarios de la finca, tales como compra y venta de semovientes y de los productos que se obtenían en la finca.

En consecuencia, al no demostrar la actora que realizaba labores por orden de los demandados atendiendo instrucciones de estos, y que recibía una remuneración como contraprestación por los servicios prestados, queda claro que sus tareas no estaban sometidas a subordinación o dependencia de aquellos, se logra desvirtuar este elemento esencial para que exista contrato de trabajo, (...).

Respecto a los extremos temporales del contrato del señor Reyes Arcos, advirtió que era un hecho probado, por la confesión que se hizo en la contestación a la demanda, que el vínculo laboral se inició el 11 de noviembre de 1981 y finalizó el 8 de diciembre de 2007, tal como fue ratificado por los testimonios y los interrogatorios de las partes.

Que también se corroboró, por así afirmase en el hecho 14 de la demanda, y aceptarse en su contestación, que se llegó a un acuerdo conciliatorio el 24 de noviembre de 2001, donde se liquidó, hasta esa fecha, el contrato iniciado el 11 de noviembre de 1981 (fls. 157 a 160), donde además se convino sobre el valor reconocido, la forma de pago, el nuevo salario, así como la manifestación de acogerse al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, y una previsión respecto a la tenencia de animales bovinos y equinos por parte de la familia.

Anotó que la finalización del vínculo, no solo obedeció a la facultad del ius variandi, sino también a los pactos generales, en el contrato de trabajo, que se realizaron por vía de conciliación, “y como las modificaciones no atentaron los derechos inherentes a la persona humana del trabajador, ni los mínimos y garantías de su calidad, cobraron plena eficacia”, y expresó:

Con tal acuerdo no se afectó al trabajador, ni la situación de su familia, puesto que sólo se pactó una modificación en la forma de pago del salario, continuaron las mismas partes como empleador y trabajador, este debía continuar con sus mismas funciones de mayordomía, en el mismo sitio de trabajo, por lo que resulta claro que el contrato se continuó ejecutando sin solución de continuidad hasta el 8 de diciembre de 2007. Por lo que no es de recibo la conclusión a la que llegó el a quo, al afirmar que por haberse efectuado una liquidación de las prestaciones causadas hasta el 24 de noviembre de 2001, la relación hubiese finiquitado, por el contrario, el contrato laboral que se convino de manera verbal y por tanto, a término indefinido, desde el 11 de noviembre de 1981 solo tuvo su terminación el 8 de diciembre de 2007. Aspecto diferente es que para efecto de la liquidación de los emolumentos salariales y prestacionales reconocidos por vía judicial, se tenga en cuenta sólo el período que no fue objeto de liquidación, es decir, el lapso tenido en cuenta por el a quo y que de manera equívoca lo calificó como un nuevo contrato, que va del 25 de noviembre de 2001 al 8 de diciembre de 2007, razón suficiente para que esta Sala no se ocupe de las correspondientes liquidaciones, al atender al lapso del que no existe prueba de pago por parte del empleador y dado que solo se cuestiona el término al que se atendió para tal efecto.

Respecto a la terminación del contrato de trabajo, se refirió al documento de folios 162 y 163 del cuaderno de primera instancia, contentivo de las razones aducidas por la accionada para dar por finalizada la relación laboral, relacionadas con el incumplimiento de sus deberes, al haber “ejercido la explotación y venta indiscriminada de guadua de un sembrado de la finca”, acto censurable, no solo por el empleador, sino también por las autoridades ambientales, tal como lo observó a folio 161 ibídem.

Informó que al analizar de “forma razonable, objetiva e imparcial y estar plenamente demostrada la actuación que dio lugar a la terminación del contrato de trabajo”, debía concluirse que la conducta del ex trabajador, se enmarcaba dentro de las causales alegadas para su despido.

A continuación, se ocupó de la inmediatez entre la conducta que dio lugar a la sanción y el momento del despido, para lo cual dijo que era razonable el lapso de un mes que se suscitó entre uno y otro, máxime si se tenía en cuenta que los empleadores no residían en la finca, ni se encontraban en ese lugar para el momento de los hechos.

Se refirió al tiempo trascurrido entre la comunicación que daba por finiquitada la relación laboral y la entrega de la finca, para afirmar que no fue correcto lo que dijo el juez al respecto, esto es, que el señor Arcos Chávez continuó prestando sus servicios con el consentimiento de la demandada, dado que se trataba no sólo de la salida de un trabajador, sino también de la entrega de la finca, “razón por la cual, se reitera, fue razonable el término dado para tal efecto, tal como lo acordaron, según lo afirma la demandada”, y expresó:

Téngase en cuenta que se trata de un mayordomo, que fue despedido a través de apoderado de los propietarios de la finca, de tal manera que es totalmente diferente despedir a un trabajador de una oficina que el de una finca, puesto que por las circunstancias especiales de su labor y tener bajo su custodia esta clase de inmueble debe organizar las herramientas, los semovientes, los cultivos, la casa, los enseres en general, además, de buscar el sitio en donde instalar a su familia, que vivía en la casa de la finca en la que presta sus servicios; labor que resulta dispendiosa y que no se hace en horas, sino que requiere para tal efecto semanas, por lo que resulta congruente lo señalado en el hecho 21 cuando se indica que una vez el apoderado de los demandados entregó la carta de despido, estos “… acordaron tanto la entrega de la finca como lo relacionado con el pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales a que tuviera derecho (sic).

(...)

En este asunto, dada la distancia en que se encontraban los demandados, porque recuérdese que estos no residían en la finca, no se enteraron de la continua tala y comercialización de la guadua porque la parte actora afirma que “… en la Hacienda, desde hacía muchos años, se había venido regalando o vendiendo en forma muy ocasional algunas guaduas a los vecinos”, y solo se dio su enteramiento por el decomiso de este recurso natural, circunstancia que permite concluir que el lapso entre el hecho y el despido, resulta razonable, lo mismo que aquel que transcurrió entre este y su materialización.

Con sustento en lo anterior, revocó la condena que por ese aspecto se impuso en primera instancia, y seguidamente manifestó:

En igual sentido, se desestima el argumento de la parte actora recurrente, al indicar que por el despido injusto no alcanzó el demandante a vender los terneros, cuya enajenación incrementará su salario por constituir factor salarial el 10% del monto de la venta de cada uno de estos semovientes, puesto que no solo por ser el despido ilegalmente justificado, el trabajador no tiene derecho a este, sino porque la posibilidad de venta de dichos semovientes no hacía parte del salario, sino del porcentaje sobre la venta efectiva.

Se ocupó de la pensión de vejez, para lo cual citó el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, e informó que la pensión sanción es la fuente jurídica que obliga al empleador a asumir la prestación económica del trabajador que no hubiera sido afiliado al sistema de pensiones, y que hubiera sido despedido sin justa causa, situación que no se verificó en este asunto, de allí que fuera procedente revocar la condena que se hizo en el fallo apelado.

Ante el tema de la solidaridad, recordó que la disconformidad de los demandantes para con la sentencia del Juzgado se sustentó en que debió acudirse al artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, y no al 34 del mismo instrumento, en la medida que no se trataba de la solidaridad del contratista y el beneficiario de la obra, sino que lo que pretende es la solidaridad de los socios respecto de la sociedad en comandita.

Advirtió que en la demanda, en la pretensión segunda, se solicitó declarar solidariamente responsable a la sociedad L Y A Muñoz y Cia. S. en C., y que revisado el material probatorio, era claro que el actor tuvo como su empleador a Muñoz Mejía y Cía. S en C., pero no encontró medio indicativo, que le permitiera establecer que sus servicios hubiesen beneficiado a la sociedad atrás mencionada, por lo que, expuso, no se reunieron los requisitos previstos en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

En cuanto al artículo 36 del mismo ordenamiento, precisó que aun cuando la sociedad L Y A Muñoz estaba conformada por los mismos socios que los de la empresa empleadora, no por ello podía extendérsele las condenas, ya que no era socia de la demanda, y que esa figura se predicaba respecto de los socios, y no de otras sociedades.

Por último, en cuanto al accidente de trabajo, se percató sobre la inexistencia de medio de convicción con los que pudiera establecer qué ocurrió, con el actor, en ejercicio de las funciones para las que fue contratado por la demandada, Muñoz Mejía y Cía. S en C.

IV. Recurso de Casación.

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (fls. 4 a 60 del cuaderno de la Corte).

V. Alcance de la Impugnación.

Pretende el recurrente que la Corte:

case la sentencia acusada respecto de la absolución que involucra en materia de terminación unilateral del contrato sin justa causa atribuible al empleador y su indemnización, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pago de salario en especie por la venta de novillos, indemnización plena de perjuicios, indemnización moratoria y solidaridad en el pago a cargo de la sociedad L y A Muñoz y Cía. S. en C. con respecto del señor José Reyes Arcos Chávez, y de la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, derecho al pago de salarios, prestaciones e indemnización por terminación unilateral y sin justa causa y pensión de vejez a cargo de las sociedades demandadas respecto de la señora Francisca Liria Trujillo de Arcos; que se case parcialmente aumentando las condenas por prima de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías, e intereses sobre las cesantías a favor del señor José Reyes Arcos Chávez y no se case en lo restante, es decir, respecto de la declaratoria que involucra sobre la existencia de un contrato laboral a término indefinido entre José Reyes Arcos Chávez como trabajador y la sociedad Muñoz Mejía y Cía. S. en C. en liquidación; para que una vez hecho ello, y constituida esa Honorable Corporación en sede de instancia, confirme los ordinales Tercero, y el segundo numeral identificado como Cuarto (que se repite) de la sentencia de primer grado, por medio de los cuales se declaró la existencia de contrato laboral a término indefinido entre José Reyes Arcos como trabajador y se condenó a la sociedad Muñoz Mejía y Cía. S. en C. el liquidación (sic) como empleador a pagarle la pensión de vejez, modifique el primer numeral identificado en la parte resolutiva como Cuarto (que se repite más adelante) y el numeral SEXTO para que en su lugar se condene a la parte demandante la totalidad de salarios, prestaciones e indemnizaciones y al pago de la totalidad de las costas y agencias en derecho y revoque los ordinales Primero Segundo y Quinto de la misma providencia, para en su lugar declarar infundadas las excepciones propuestas, se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entra (sic) Francisca Liria Trujillo de Arcos como trabajadora y la sociedad Muñoz Mejía y Cía. S. en C., declarando solidariamente responsable a la sociedad L y A muñoz y Cía. S. en C. de las condenas, con la provisión que corresponda en materia de costas.

Con tal propósito formulan 5 cargos que oportunamente fueron replicados, y de los cuales, se estudiarán conjuntamente el 1, 3, 4 y 5 en la medida que se presentan por la misma vía, y denuncian similar elenco normativo.

VI. Cargo Primero.

Acusan la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 32, 45, 47, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 64 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 176 del Código de Procedimiento Civil.

Manifiestan que dicha violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1.2.1. Dar por demostrado, no estándolo, que el despido del trabajador José Reyes Arcos fue con justa causa por parte del empleador.

1.2.2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador despidió sin justa causa al señor José Reyes Arcos Chávez.

1.2.3. Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo inmediatez de los hechos entre la conducta que dio origen a la sanción y el momento del despido.

1.2.4. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el término que transcurrió entre la fecha del despido y la fecha de entrega de la finca fue por un acuerdo entre las partes.

1.2.5. No dar por demostrado, estándolo, que después del despido, el señor José Reyes Arcos siguió prestando sus servicios en la finca con la aquiescencia del empleador.

Yerros que dicen se originaron por no apreciar las siguientes pruebas:

1.3.1. Copias de los cuadernos aportados con la demanda (fls. 75 a 93) y los cuadernos aportados con la respuesta de la demanda (fls. 170 a 396), en especial los folios 58 vto., 236 vto., 261 vto., 321 vto., 342 vto., 384 vto., y 84 a 93.

1.3.2. El oficio DTS 434 del 16 de septiembre de 2008 expedido por el Director Territorial Sur de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (fl. 429).

1.3.3. Los soportes de pago del salario en especie, primas, vacaciones y bonificación de fecha 3 de diciembre de 2007 (fls. 164 a 166).

Y por la errada valoración de la demanda; su contestación: la carta de terminación del contrato de trabajo; el poder de folios 94, y los testimonios de los señores Alejandro Parra Trujillo, Isaías Chaux, Julio Ignacio Salamanca Gómez, Javier Núñez Artunduaga y los interrogatorios absueltos por los demandantes.

En la demostración del cargo transcriben la sentencia cuestionada, e indican que con la prueba calificada dejada de apreciar se habría podido establecer con claridad que contrario a lo informado al trabajador en la carta de despido, el empleador conocía, y en forma expresa o tácita había autorizado que el señor Reyes Arcos vendiera, permutara o regalara guaduas, siendo ese desconocimiento y falta de autorización del demandado, la causal que alegó para dar por terminado el contrato.

A continuación, se ocupa de los medios de convicción que se denunciaron por su falta de apreciación que, a su juicio, dan sentido a la afirmación anterior, e indica que de los documentos erróneamente apreciados se extrae que el guadual se explotaba para los requerimientos propios de la finca y ocasionalmente para regalarla a los vecinos.

Reprocha al Tribunal el no haberse percatado que la carta de finalización del contrato de trabajo se hizo el 3 de octubre de 2007, esto es, un mes después de que sucedieron los hechos, que lo fue el 4 de septiembre del mismo año, y que en todo caso, la comunicación respectiva se dio a conocer el 6 de octubre de esa anualidad, según la constancia de folio 163, donde le informaban que el vínculo se daba por terminado, a partir del día 16 del mismo mes y año, siendo que en la realidad la misma lo fue hasta el 8 de diciembre, fecha en donde se hizo la entrega de la finca, y que tampoco se le dio la oportunidad de defenderse frente a las imputaciones realizadas por la empresa.

VII. Cargo Tercero.

Acusan la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9º, 13, 22, 23, 27 28, 43, 57, 59, 127, 129, 133, 134, 142, 145 y 148 del Código Sustantivo de Trabajo; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 176 del Código de Procedimiento Civil.

Le atribuyen al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hechos:

3.2.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador no tenía derecho al pago del salario en especie equivalente al 10% del valor de los novillos machos nacidos en la finca debido a que no se habían vendido ni se habían pagado al momento de la terminación de la relación laboral.

3.2.2. No dar por demostrado, estándolo, que, en el convenio efectuado por las partes sobre el pago del salario, era ineficaz en algunas de sus estipulaciones por vulnerar los derechos del trabajador.

3.2.3. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el convenio salarial para reconocerle al trabajador la comisión del 10% sobre la venta de los terneros machos no incluía la posibilidad de venta de los semovientes sino únicamente el porcentaje sobre la venta efectiva.

3.2.4. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador debía pagarle al trabajador dicho porcentaje debido a que la ruptura de la relación laboral fue la causa para que los novillos no hubieran sido vendidos y pagados.

3.2.5. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador no le pagaba al trabajador el salario en la modalidad y tiempos debidos.

3.2.6. No dar por demostrado, estándolo, que el salario que efectivamente recibió el trabajador en especie, superaba el 50% del salario que se le pagaba mensualmente”.

Yerros que se originaron por no apreciar los cuadernos de folios 75 a 93 y 170 a 396, y por la errada valoración de las que se indicaron en el cargo primero.

En su sustentación, citan la sentencia cuestionada, e indican:

(...) para que el trabajador tuviera derecho al pago de salario, le bastaba haber cumplido la actividad para la cual fue contratado, en razón de lo cual cuando las partes pactaron como salario el 10% que ingresara a la finca por concepto de la venta de terneros machos que nacieran a partir de la fecha, se le creó al trabajador un derecho cierto y no una mera posibilidad de recibir esa remuneración, en razón de lo cual, la parte de la estipulación que dice que dicho pago se debería efectuar cuando se produjera el pago de los respectivos semovientes no se puede aplicar en desmedro de los intereses del trabajador, ya que carecería de eficacia jurídica por cuanto el derecho al salario es irrenunciable.

De lo anterior dijo, que el Tribunal, para negar el derecho al pago de esa parte del salario variable por concepto del 10% sobre los ingresos de la finca por la venta de terneros machos, en algunos casos dejó de estimar unas pruebas, en otros las apreció equivocadamente, y en las demás las supuso, cuando con ellas pudo haber establecido, clara y específicamente, del documento denominado acta de conciliación (fls. 25 a 28 del cuaderno uno), que el señor José Reyes, si tenía derecho a recibir como salario el 10% que ingresara a la finca por concepto de la venta de terneros machos que nacieran a partir de la fecha de elaboración del citado acuerdo, “sin que tal derecho se le pudiera negar si al momento de la terminación de la relación laboral no habían ingresado a la finca los dineros por la venta de dichos semovientes (...)”.

A continuación, se ocuparon de los cuadernos denunciados, e indicaron que con ellos se acreditó que cumplió con las funciones encomendadas, en tanto que para los años 2003, 2004 y 2005, se vendieron novillos, teniendo por lo tanto derecho al reconocimiento del porcentaje pactado con su empleador, tanto así que en la liquidación de folio 164 del cuaderno de primera instancia, para proceder al cálculo del 10% correspondiente a la leche, se atuvo a la información dada por el trabajador, y que se encontraba respaldada en los cuadernos.

Que se desconocieron sus derechos irrenunciables a recibir el salario pactado, fuera fijo o variable, y sin que se le hubiera reconocido el porcentaje por venta causado con posterioridad al 24 de noviembre de 2001, fecha en la que se firmó el acta de conciliación.

Precisan que la accionada aceptó el hecho 17 de la demanda, y que al responder el 28, se sostuvo que se le cancelaba en efectivo la suma de $200.000 y $60.000 semanales a título de mercado. En razón a lo anterior, sostuvo que el salario en especie superaba lo que se le cancelaba en efectivo, y que al responder los hechos 31 y 32, no se negó el nacimiento de los terneros machos.

Concluyen que se desconoció el derecho a recibir el salario, que no podía omitirse dar por terminado el contrato de trabajo, privándolo de alcanzar a vender los terneros y recibir el valor de los mismos, y para reafirmar su argumento cita una sentencia de esta Corporación, del 1 de marzo de 1979, sin identificar su radicación.

VIII. Cargo Cuarto.

Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida las mismas disposiciones enunciadas en el cargo primero.

Violación que dice se originó en los siguientes errores evidentes de hecho:

4.2.1. No dar por demostrado estándolo, siendo lo contrario, que entre la señora Francisca Liria Trujillo y los demandados existió una relación laboral.

4.2.2. Dar por demostrado, sin estarlo que no hubo contrato de trabajo entre los demandados y Francisca Liria Trujillo.

4.2.3. No dar por demostrado, estándolo, que a la señora Francisca Liria Trujillo se le pagaba una remuneración por sus servicios.

4.2.4. Dar por demostrado, sin estarlo que las instrucciones que se le daban a la señora Francisca Liria Trujillo eran actos normales de disposición de la organización misma de la finca que no constituían subordinación laboral.

Esto, al apreciar erróneamente “Los soportes de pago del salario en especie, primas, vacaciones y bonificación de fecha 03 de diciembre de 2007 (fls. 164 a 166)”.

Y por la equivocada estimación de las siguientes:

4.4.1. La demanda (fls. 3 a 17)

4.4.2. La respuesta a la demanda (fls. 134 a 156)

4.4.3. El documento denominado “Acta de conciliación” (fls. 25 a 28 y 157 a 160).

4.4.4. Las copias de los cuadernos aportados con la demanda y los cuadernos aportados con la respuesta de la demanda (fls. 75 a 93 y 170 a 396)

4.4.5. Y La prueba no calificada, pero ligada a la documental enunciada anteriormente, consistente en los testimonios de Alejandro Parra Trujillo, Isaías Cháux, Luby Burbano Muñoz y los interrogatorios de parte de José Reyes Chávez y Francisca Liria Trujillo de Arcos.

En el desarrollo del cargo cita la sentencia cuestionada, e indica que con la prueba calificada dejada de apreciar, se puede establecer que la señora Francisca Liria Trujillo era la persona que, siguiendo las instrucciones del empleador, se encargaba de llevar las cuentas de los ingresos y gastos de la hacienda, así como del adecuado mantenimiento de la casa, y percibía como contraprestación una remuneración.

Que las copias de los cuadernos aportadas con la demanda y su contestación refieren esa situación, que dejaba, para sí y para su esposo, algunos recursos, tal como dan cuenta los folios 77, 89, 198, 201, 211, 234, 249, 267, 275, 279, 336, 343, 356, 358, 359, 360, 363, 364, 365, 367, 368, 374, 376, 378, 381 del cuaderno de primera instancia; que en la liquidación del cálculo del 10%, que no fue valorada, consta que la liquidación se hizo con sustento en cuadernos que llevaba la codemandante. Siendo así, dice, que existe certeza del conocimiento del empleador sobre los dineros que no solo sacaba el señor Reyes Arcos, sino también su esposa, que excedían ampliamente lo que se cancelaba a éste, “en razón de lo cual se constituye en un hecho indicador claro del reconocimiento salarial a Francisca Liria Trujillo”.

Afirman que el acta de conciliación, determina que prestó sus servicios, y colaboró en forma eficiente y leal, con su esposo, con la finca y sus propietarios, motivo por el que se le reconoció la suma de $1.500.000, y que en el hecho 6 de la demanda y su contestación, se precisa que los accionados les dieron ordenes, y que la relación laboral siguió con normalidad hasta el mes de octubre de 2007, tal como se deduce del hecho 21.

A continuación, asevera que se demostraron los errores en los que incurrió el Tribunal, y pasó a detallar lo que emana de las declaraciones denunciadas, así como de los interrogatorios de parte de los demandantes.

IX. Cargo Quinto.

Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9º, 13, 22, 23, 27, 28, 34, 36, 43, 57, 59, 127, 129, 133, 134, 142, 145, 148 y 194 del Código Sustantivo de Trabajo; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 176 del Código de Procedimiento Civil.

Manifestó que dicha violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

5.2.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad L y A Muñoz y Cía. S. en C., no se benefició de los servicios de la parte demandante.

5.2.2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad L y A Muñoz y Cía. S en C., fue un verdadero empleador de la parte demandante.

5.2.3. No dar por demostrado, siendo lo contrario, que la sociedad L y A Muñoz y Cía. S. en C., es responsable de las obligaciones por ser titular de derechos de dominio sobre la hacienda y tener dentro de su objeto social la explotación económica del predio.

Le imputa esos yerros por dejar de apreciar el certificado de libertad de folio 22 del cuaderno de primera instancia, y por la errada estimación de la demanda, su contestación, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad L Y a Muñoz y Cia. S EN C, de folios 20 y 21 del cuaderno de primera instancia; la carta de finalización de la relación laboral, y el poder de folio 94 ibídem.

En el desarrollo del cargo citan la sentencia cuestionada, e indican que no se tuvo en cuenta que la finca Venecia Leonte y Hernando es una unidad de explotación económica, que debió haberla considerado como una empresa para efectos laborales, según lo previsto en el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, y como las sociedades demandadas son condueñas o comuneras, son legalmente responsables de manera solidaria por las obligaciones laborales adquiridas con la parte demandante según lo prevé el artículo 36 del mismo ordenamiento.

Dijo que, con las pruebas no apreciadas, se podía verificar que la sociedad L Y A Muñoz y Cía. S en C. es la propietaria de la mayor parte de los derechos de la finca en la cual se prestaron los servicios y se había beneficiado con el trabajo realizado por la parte actora, situación que no fue desconocida por la pasiva de la Litis.

Advierte que, con lo anterior, le era dado al Tribunal aplicar en forma correcta el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, disposiciones que, en forma expresa, dispone sobre la responsabilidad de los codueños o comuneros de una misma empresa, máxime cuando se demostró que la hacienda tenía tal calidad, la cual guardaba estrecha relación con el objeto social de las sociedades accionadas.

X. Réplica.

El demandado, a efectos de oponerse a la prosperidad de las acusaciones, advierte, frente al primero, que son inanes las afirmaciones respecto a que con anterioridad al hecho del despido existían registros sobre entrega, utilización y venta de guaduales, en la medida que no se atribuyó ningún error a la conclusión del Tribunal.

Respecto al tercero aduce que se busca el reconocimiento de porcentajes pasados, pretensión que se declinó al momento de presentar el recurso de apelación, en tanto que en ese medio procesal, se reprochó sobre el no pago de los futuros. Y en lo que tiene que ver con el cuarto, precisa que no se denunció el interrogatorio de la señora Liria Trujillo, la cual sostiene el fallo.

En cuanto al quinto, informa que la solidaridad que se pretende, se verifica es respecto de los socios de las sociedades de personas, y que en ninguno de los certificados de constitución se desprende esa situación (fls. 72 a 80 del cuaderno de la Corte).

XI. Consideraciones.

No asiste razón a los reparos que realiza el opositor a los cargos formulados, pues en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia (fls. 545 a 549 del cuaderno principal), se atacó el fallo de primer grado por no haberse percatado que tenía derecho de recibir el 10% de los terneros machos que nacieron a partir del 24 de noviembre de 2001.

Igual sucede con el cuarto, dado que aun cuando en la forma no se denunció el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, al momento de desarrollarlo se hizo alusión al mismo y, por lo tanto, fue cuestionado.

Superado lo anterior, a la Corte le corresponde determinar, contrario a lo estimado por el Tribunal, lo siguiente: (i) si el despido del señor Reyes Arco lo fue sin justa causa; (ii) que a la finalización de la relación laboral se le debió cancelar el 10% equivalente a los novillos machos nacidos en la finca; (iii) si entre la señora Francisca Liria Trujillo y los demandantes existió una relación laboral, y (iv) sobre la solidaridad entre las sociedades accionadas.

Entonces, procede la Sala a estudiarlos de la siguiente manera:

1. Despido del señor José Reyes Arcos.

Se rememora que el Tribunal, para formar su convencimiento, se ocupó del contenido de los documentos de folios 162 y 163, para señalar que allí se encontraban insertas las razones para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante, y que se relacionaban con el incumplimiento de sus deberes al haber “ejercido la explotación y venta indiscriminada de guadua de un sembrado de la finca”, circunstancia censurable, no solo por el empleador, sino también por las autoridades administrativas, tal como se desprendía del folio 161 del cuaderno de primera instancia.

A continuación, consideró que la conducta del codemandante se encontraba dentro de las causales alegadas, e informó que fue razonable el tiempo que medió entre la actuación reprochada y el momento del despido, en atención a que los empleadores no residían en la finca, y no se encontraban en ese lugar al momento en que ocurrieron los hechos; que igual sucedía con el lapso entre la comunicación que dio por finalizada la relación laboral y la entrega de la finca, pues el ex trabajador no continuó prestando sus servicios con el consentimiento de la demandada, sino que se trató de su salida, así como de la entrega del inmueble, en la medida en que la primera fue el 16 de octubre de 2007, y la segunda, el 8 de diciembre del mismo año, “término suficiente para que el mayordomo organizara sus pertenencias y su familia para hacer entrega efectiva de la finca”.

Los recurrentes, a efectos de rebatir esos argumentos, enlistan un número considerables de pruebas, unas porque no fueron apreciadas y, otras, por su equivocada valoración. Sin embargo, dejaron fuera de ataque el documento de folio 161, a través del cual el Tribunal encontró que la conducta reprochada al ex trabajador también fue censurada por las autoridades administrativas, dado que el comandante de Policía advirtió sobre el decomiso de las guaduas que fueron regaladas por el señor Arcos Chávez a Javier González Claros, en la medida que carecían de permiso de aprovechamiento y salvoconducto de movilización.

Por manera que el cargo, en la forma como fue presentado, se encuentra indebidamente formulado, pues al dejar libre de ataque ese medio de prueba, sigue sirviendo de sustento al fallo recriminado, lo que comporta su indemnidad con sustento en el mismo.

No obstante lo anterior, y si se descendiera a los medios de prueba denunciados, no se encontraría un yerro, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que ameritara el quiebre de la sentencia fustigada.

En efecto, en la Carta de terminación del contrato de trabajo (fls. 95 y 96 del cuaderno principal) se dijo lo siguiente:

Con gran sorpresa nos hemos enterado en los últimos días de ciertos acontecimientos que han estado ocurriendo en la finca, administrada bajo su directa y exclusiva responsabilidad. A principio del mes pasado tuvimos conocimiento del decomiso por la Policía de unas guaduas taladas en la finca y regaladas por Usted, según se aprecia en el Reporte Policial a la CAM, de cuyo original tengo copia.

Día a día en las dos últimas semanas nos hemos venido enterando, por boca de vecinos y amigos, del manejo totalmente irregular que Usted (sic]) le viene dando de tiempo atrás al guadual que hace parte de la finca. Para nosotros es incontrovertible, por las pruebas, que sin estarlas buscando nos han llegado, que Usted ha estado regalando o vendiendo, sin nuestra autorización y sin siquiera consultarlo, grandes cantidades de guadua, violando así en materia grave no solo nuestras instrucciones sobre el manejo que debía darse al guadual, sino también las normas de manejo que existen en materia ambiental para la explotación de los recursos maderables renovables (negrillas del documento).

Usted sabe muy bien (...), que las instrucciones dadas desde siempre eran que la guadua de la finca no era para comercializar, ni para vender, ni para regalar, La guadua que se cortaba era para el uso rutinario de la finca, de lo que usted me informaba cuando nos reuníamos a hacer cuentas y a tomar decisiones que considerábamos las mejores para el mejor rendimiento económico de nuestra inversión. A usted le consta que por generaciones la guadua de la finca se ha utilizado para los requerimientos propios de la misma y, ocasionalmente, para regalarla a vecinos o amigos que la necesitaban, lo que se hacía siempre con la autorización nuestra, en especial de Leonte o de Antonio.

(...)

Entonces, objetivamente examinado ese medio de prueba, no se desprende, tal como pretenden los recurrentes, que su empleador, en forma tácita o expresa, hubiera autorizado a su ex trabajador, para que vendiera, permutara, o regalara guaduas, pues en ese medio de convicción, se le informó al señor Reyes Arcos, que la guadua no podía destinarse para ninguno de los eventos relacionados anteriormente, sino que debía utilizarse para el uso de la finca, y en ocasiones, para regalarla a vecinos o amigos, eso sí, siempre con su autorización.

Situación está que no logra desvirtuarse con los cuadernos de folios 58, 75 a 93 y 170 a 396 del cuaderno principal, pues aun cuando en estos se registra la venta de algunas guaduas, no lo es menos que nada se dice sobre las que fueron incautadas el 1 de septiembre de 2007, tal como da cuenta el documento de folio 161 que no fue cuestionado por la censura.

Y es que, además, para que se esté frente a un error de hecho, el mismo debe ser manifiesto, es decir, tan de bulto y notorio, que sin mayor esfuerzo, ni raciocinio, se imponga al momento de valorar los medios de convicción, situación que no sucede en este asunto, pues por conjeturas de los demandantes, es que se pretende desvirtuar el argumento de que sus empleadores no conocían, y no habían consentido, sobre el regalo de la guadua que ocasionó la finalización de la relación, tanto así que intentan infructuosamente acudir a la liquidación de folio 164, para, con sustento en lo allí expuesto, establecer que los empleadores sí sabían de sus acciones.

Circunstancia que no emerge de esa probanza, pues si bien en la liquidación del 10% de leche, se aludió que, para su cálculo, se tomó como soporte la “información de Rey”¸ que se encontraba “respaldada por el cuaderno”, no se entiende cómo, si se estaba autorizado para la comercialización, o regalo de guadua, en los mismos no aparezca registrada la operación con la que se censuró la conducta del trabajador, y que conllevó a la terminación del contrato de trabajo con justa causa.

Por otro lado, el codemandante busca escudar su conducta, bajo el argumento de que nunca se inició, por parte de la autoridad administrativa correspondiente, un proceso disciplinario en su contra, por el decomiso del material vegetal, para lo cual, acude al oficio DTS 4324 del 16 de septiembre de 2008, expedido por el Director Territorial Sur de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (fl. 406), que aun cuando es cierto que menciona que, con Resolución 3042 del 26 de noviembre de 2007, se decomisaron de manera preventiva 20 guaduas, y se inició un proceso sancionatorio contra el señor José González Claros, sin que dijera nada respecto al accionante, no es una situación con la que pueda censurarse la decisión cuestionada.

Ello, en atención a que la sanción de la que fue objeto el señor González Claros, fue como consecuencia del regalo que el señor José Arcos Chávez, en su condición de administrador de la finca La Venecia, realizó, situación que se corrobora con el documento de folio 161 del cuaderno de primera instancia, que no fue cuestionado por los recurrentes.

En tal medida, no se observa ningún yerro del Tribunal al momento de concluir que el despido del demandante lo fue con justa causa, dado que los medios de convicción enunciados, no muestran que éste hubiera estado autorizado para entregar, a cualquier título, las guaduas de propiedad de su empleador.

Adicionalmente, aun cuando en la contestación a la demanda, específicamente, en lo que concierne a la respuesta dada al hecho 21, se aceptó que la relación laboral que se suscitó entre las partes continúo con normalidad hasta el mes de octubre de 2007, cuando se enteraron que los empleadores habían otorgado poder al doctor Ángel Antonio Molina, para que les entregara la carta de terminación laboral, así como para acordar la entrega de la finca, es un suceso con el que no se logra derrotar la conclusión sobre la justeza del despido, dado que lo buscan los censores acreditar, es que antes de esa fecha, el ex trabajador no había sido objeto de ningún llamado de atención, evento que no se compadece con las acciones y omisiones cometidas, pues si por el tiempo en que prestó sus servicios a los demandados, conocía que le era prohibido la comercialización y regalo de la guadua de propiedad de éstos, no le era dado, en atención a la confianza en él depositada, y el cargo desempeñado, realizar conductas ajenas a las previsiones dispuestas por sus empleadores, que consistía en que solo podía disponer de esos recursos, pero si mediaba su anuencia.

Asimismo, aun cuando se procura cuestionar la falta de inmediatez entre la ocurrencia del suceso, 4 de septiembre de 2007, y la entrega de la carta de terminación de la relación laboral, 6 de octubre de 2007, lo cierto es que las pruebas con las que se busca acreditar los yerros imputados, no enseñan que entre uno y otro se hubiera verificado un lapso considerable, ya que, era razonable sostener, y en la medida que esa situación no fue cuestionada por los demandantes, que los accionados, al no vivir en la finca, debían verificar las conductas reprochadas a su trabajador, para, de esta forma, adoptar la decisión que consideraran pertinente, y sin que la carta de finalización, en donde solo se colocó como referente el mes de octubre de 2007, tenga alguna injerencia en este asunto, pues allí se anotó que la vinculación finalizaba el día 16 de ese mes y año.

Igualmente, el hecho que se hubiera otorgado poder al abogado Ángel Antonio Molina el 3 de octubre de 2007 (fl. 94 del cuaderno de primera instancia), no implica una tardanza en la comunicación respecto al fenecimiento del vínculo laboral, en tanto que la misma se verificó en el mismo mes, con efectos a partir del día 16.

También, pese a que se decidió dar por terminado el contrato, a partir del 16 de octubre de 2007, no era descabellado sostener, en atención a la función que desempeñaba el demandante —mayordomo—, que era necesario otorgarle un tiempo para la entrega de la finca, en razón a que debía organizar sus pertenencias y a su familia, discernimiento que no logra derrotarse con ninguna de las pruebas, menos con los medios procesales denunciados, en tanto que ninguno muestra que, para la fecha del despido, ya se hubieran realizado las actividades que echó de menos el Tribunal.

Del mismo modo, que se le hubieran liquidado todas sus prestaciones (fls. 164 a 166) hasta la fecha de entrega de la finca, no comporta que hubieran desaparecido las causas que originaron el fenecimiento del contrato, ya que esa circunstancia obedeció al servicio que prestó hasta esa fecha, el cual fue previamente acordado con el apoderado de los accionados, tal como se dijo en el hecho 21 de la demanda, y que fue aceptado por la pasiva de la litis.

Respecto al procedimiento previo que se reprocha por no haberse verificado, suficiente es con señalar que esta Sala ha sostenido, que el despido con justa causa, por regla general, no es una sanción disciplinaria, con la excepción que en el reglamento interno de la empresa o en la convención colectiva de trabajo le hubieran otorgado ese carácter. De allí, que no esté sujeto a un trámite previo. Es así como en Sentencia de casación CSJ SL15245 - 2014, al respecto se indicó:

Contrario a lo argumentado por el recurrente, el despido con justa causa, por regla general, no constituye una sanción disciplinaria, salvo que en el orden interno de la empresa se la haya dado expresamente ese carácter, según posición reiterada y pacífica de esta Corte así:

En asuntos de similares características a los que son objeto de controversia, la Corte ha precisado con insistencia que el despido no se asimila a una sanción disciplinaria y, en consecuencia, aquel no tiene que estar sujeto a un trámite previo, salvo que tal exigencia se hubiera pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, situación que no es la acontecida en el sub judice.

Para el efecto pueden consultarse, entre otras, las Sentencias del 22 de abril y 13 de marzo de 2008, radicaciones 30612 y 32422, respectivamente, en las que se dijo:

“Esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que el despido no es una sanción disciplinaria, y que por ende para su imposición no hay obligación de seguir el trámite que se utiliza para la aplicación de sanciones disciplinarias, salvo que las partes lo hayan pactado expresamente como por ejemplo en el contrato de trabajo, convención colectiva, o pacto colectivo, que no es el caso que nos ocupa.

“La jurisprudencia de la Corte ha precisado que la naturaleza del despido no es la de una sanción, por lo que para adoptar una decisión de esta índole el empleador, salvo convenio en contrario, no está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario; así se dijo, por ejemplo, en las Sentencias del 10 de agosto de 2000, radicación, febrero 19 de 2002, radicación 17453 y julio 25 de 2002, radicación 17976, entre otras”.

La citada posición de esta Sala fue acogida por la Corte Constitucional, como se puede ver en la Sentencia CC T-546 del 15 de mayo de 2000 que fue, justamente, citada por la censura. Por tanto, no acierta el recurrente al sostener lo contrario.

De lo dicho se sigue que el Tribunal no cometió ningún error cuando advirtió que el contrato de trabajo finalizó con justa causa, y en virtud a que no se logró con prueba calificada acreditar ninguno de los yerros que se le imputaron, no pude la Corte descender a los testimonios denunciados, advirtiendo además que los interrogatorios de parte de los demandantes, tampoco son prueba apta, pues no contienen confesión alguna.

2. Porcentaje por los novillos nacidos en la finca.

En este asunto se sostiene que para acceder al 10% que sobre la venta de novillos se había convenido, era suficiente haber cumplido con la actividad para la que el trabajador fue contratado, en tanto que se creó un derecho cierto y no una simple posibilidad y, en razón a esa situación, la estipulación que sobre su pago se hizo, para cuando se verificara la entrega de dinero sobre los semovientes, no puede aplicarse en su contra.

Adicionalmente, se recrimina al Tribunal el que no se hubiera percatado que no se le reconoció la venta de los terneros nacidos en la finca con posterioridad al 24 de noviembre de 2001, data en la que se firmó el acta de conciliación.

Pues bien, el ad quem, en este punto precisó:

En igual sentido, se desestima el argumento de la parte actora recurrente, al indicar que por el despido injusto no alcanzó el demandante a vender los terneros, cuya enajenación incrementará su salario por constituir factor salarial el 10% del monto de la venta de cada uno de estos semovientes, puesto que no solo por ser el despido ilegalmente justificado, el trabajador no tiene derecho a este, sino porque la posibilidad de venta de dichos semovientes no hacía parte del salario, sino del porcentaje sobre la venta efectiva.

En consonancia con lo anterior, observa la Sala que:

(i) El Tribunal no se ocupó de los terneros vendidos con posterioridad a la firma del acta de conciliación, esto es, los realizados a partir del 24 de noviembre de 2001, y los que pretenden acreditarse con los cuadernos denunciados, la liquidación de folio 164, y el hecho 31 de la demanda, que dan cuenta, los primeros, de las enajenaciones realizadas desde el año 2003 al 2005, y el libelo inicial, del porcentaje que a juicio del censor le correspondía, frente al que se debe aclarar, que la accionada, al momento de referirse al mismo, lo negó.

Entonces, si no existió ningún pronunciamiento al respecto, la opción que tenían los demandantes era solicitar la adición o la complementación de la sentencia, y al no proceder de esa forma, le estaba vedado acudir a este recurso extraordinario, ya que, “(...) no está instituido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal” (ver, entre otras, la Sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40085).

(ii) Para negar ese pedimento, concluyó que el trabajador, al ser despedido con justa causa, no tenía derecho al mismo, discernimiento que no fue cuestionado por la censura, y que conlleva a que la sentencia, con sustento en esa apreciación, conserve las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Es más, para rebatir esa inferencia se debió cuestionar el cargo no por la vía de los hechos, sino por la de puro derecho, en tanto que se debió demostrar que la justeza de un despido, no implicaba que no tuviera derecho al pago del porcentaje que por venta de novillos había acordado con su empleador.

No obstante lo anterior, se observa que el Tribunal, pese a precisar que el contrato de trabajo entre el señor José Arcos Chávez se suscitó entre el 11 de noviembre de 1981 y el 8 de diciembre de 2007, y que la función que desempeñó el ex trabajador fue la de mayordomo, sin mayores miramientos, concluyó que el 10% pactado entre las partes, se hacía efectivo sobre la venta real, y no se percató que la intención de las partes fue el de retribuir la actividad del asalariado, pues no otra situación emerge del contenido del documento de folios 25 a 28 del cuaderno principal, en donde, se dijo lo siguiente:

Décima - Quinta. Nuevo Salario: Entre las partes se ha acordado una nueva forma de liquidación y pago de Salario, así:

(...)

D) con el Diez Prociento (10%) que ingrese a la Finca por concepto de la venta de los terneros que nazcan a partir de la fecha. Este dinero se cancelará cuando se produzca el pago de los respectivos semovientes (negrillas del documento).

Es más, en la demanda, en el hecho 17, se anotó (fls. 3 a 17 del cuaderno principal):

A partir de la firma del acuerdo anterior, las partes decidieron modificar la relación laboral suscrita con don José (sic) Reyes Arcos pactándose una parte en salario fijo (...); y una parte como salario variable integrado por (...), y otra parte con el diez por ciento (sic) (10%) que ingrese a la finca por concepto de venta de los terneros machos que nacieran a partir de la fecha; dicho pago se debería efectuar cuando se produjera el pago de los respectivos semovientes”.

Situación que fue aceptada por la accionada contestar la demanda (fls. 135 a 156 del cuaderno de primera instancia).

Además, puede suceder que una vez cumplidos a cabalidad todos los actos previos, como en este caso sería la cría y el levante de los semovientes, y se haya logrado el acercamiento con el comprador, obteniendo un acuerdo sobre el precio y la forma de pago, si la misma se realiza con posterioridad a la desvinculación del trabajador, el porcentaje acordado no puede ser desconocido, en la medida que éste cumplió con las funciones encomendadas.

Sin embargo, los medios de convicción con los que se sustenta la inconformidad para con la sentencia cuestionada, no muestran, contundentemente, cuantos terneros nacieron en la finca, cuando aún se encontraba vigente la relación laboral, menos, si fueron vendidos, así como el precio de los mismos, situación que, en verdad, imposibilita realizar el cálculo y posterior reconocimiento que se pretende.

En efecto, como se dijo con anterioridad, los cuadernos relacionados no muestran esa circunstancia, como tampoco la liquidación de folio 164, menos la carta de terminación del contrato de trabajo, y el poder de folio 94 del cuaderno de primera instancia.

Igual sucede con lo dicho respecto al hecho 32 de la demanda, pues aun cuando allí se aceptó que al momento del retiro del trabajador existían terneros de diversas edades, nacidos en la finca, que estaban en proceso de levante, para su posterior venta, no se precisó cuál era el número exacto de ganado destinado para su enajenación, y además si la misma se realizó.

Por otro lado, el cuestionamiento relativo a que el salario en especie era mayor a lo que se entregaba en efectivo, fue un asunto que no mereció reparo por parte del demandante al momento de presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, en tanto que la inconformidad que allí se planteó, aun cuando iba encaminada al reconocimiento del 10% por la venta de novillos, se hizo consistir únicamente en que si se probó su venta.

La anterior situación impide a la Corte examinar ese tópico, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal nada dijo al respecto, pues, como con anterioridad se anotó, la alzada no gravitó sobre el tema que en esta oportunidad le imputa el censor al fallo de segundo grado.

Por último y como quiera que no se acreditaron los yerros imputados al Tribunal, con prueba apta, no es viable entrar a valorar los testimonios y los interrogatorios de los demandantes, que como se dijo al momento de resolver sobre la justeza del despido del demandante, no son prueba hábil por no contener confesión alguna.

3. Contrato de trabajo con la señora Francisca Liria Trujillo.

Para rebatir la conclusión del Tribunal, soporta su acusación, la demandante, en la errada apreciación de los cuadernos de folios 75 a 93 y 170 a 396.

De ellos, observa la Sala, y específicamente respecto a los que se relacionan con el retiro de dinero que hacía la señora Liria Trujillo, esto es, los de folios 77, 89, 198, 201, 211, 234, 249, 267, 275, 279, 336, 343, 356, 358, 359, 360, 363, 364, 365, 367, 368, 374, 376, 378, 381, que efectivamente dan cuenta de esa situación. Sin embargo, de esos medios de convicción no se puede determinar que los mismos fueran con ocasión de algún servicio que se prestaba a favor de los accionados.

Y es que, además, al igual que sucedió con los otros cargos, infructuosamente se busca, en conjunto con la liquidación de folio 164 a 166, deducir sobre la existencia de una relación laboral.

Lo anterior, en la medida que ese medio de convicción trató tan solo de la relación que se sostuvo con el señor Arcos Chávez, y sin que la situación de que en ese documento se hubiera dicho que para proceder al cálculo del 10% sobre la leche vendida, se tuvo en cuenta lo afirmado por éste, así como la información de los cuadernos, sea suficiente para tener por acreditada la relación que ató a la codemandante con los empleadores de su esposo, pues son simples conjeturas, que lejos están de constituir un yerro evidente y protuberante por parte del juzgador de segundo grado, en la medida en que, en verdad, nada muestran sobre la relación laboral que se predica desde la demanda, pues se reitera, aun cuando, en esos cuadernos aparecen algunas deducciones realizadas por la señora Liria Trujillo, no enseñan cual fue su causa.

Por otro lado, aun cuando en la conciliación de folios 25 a 28 se le reconoció a la accionante la suma de $1.500.000, en atención a que como esposa del mayordomo había “colaborado de forma eficiente y leal tanto con su esposo, como con la finca en sí y sus propietarios”, no es una afirmación que conlleve a concluir que entre las partes en contienda se había suscitado un contrato de trabajo, pues se recuerda que el Tribunal, con sustento en las reglas de la experiencia, y en la valoración que hizo de los testimonios denunciados, así como del interrogatorio de parte absuelto por la señora Francisca Liria Trujillo, concluyó que ésta se dedicaba a las labores del hogar, de su familia, y que cómo vivían en la casa de la finca donde prestaba sus servicios su cónyuge, “era lógico que en ella se verificaran sus tareas y oficios propios de la casa, tales como hacer aseo, cocinar, cuidar los jardines (...), y sin que antes de la firma de esa conciliación, se pueda constatar sobre un servicio prestado a favor de los demandante, menos aún en qué consistía, y si el mismo era remunerado.

De allí que esa inferencia no logre derrotarse con el acta de conciliación denunciada, en la medida en que las reglas de la experiencia permiten al fallador formar su convencimiento con sustento en las pruebas que valoró, siendo que sus deducciones, son resultado de la experticia que se traen al caso, con relación a esos medios demostrativos.

Adicionalmente, en el interrogatorio de parte que absolvió la demandante (fls. 446 a 448 del cuaderno de primera instancia), se indicó que en la casa de la finca Venecia vivía con su esposo y sus dos hijos, y los propietarios del inmueble, lo hicieron solo por 4 años y medio; que la señora “Alicia la patrona” era la que preparaba los alimentos, y que “cuando llegaba la familia conseguía quien le ayudara”.

De tal manera, no se observa que entre las partes en contienda hubiera existido una relación laboral, pues como fue aceptado por la actora, era la dueña de la finca quien preparaba la comida, y cuando llegaban sus familiares, conseguía otra persona para que le colaborara; de allí que la conclusión del fallo recriminado no luzca absurda ni irracional, pues si habitaba en la casa de la finca, debía realizar tareas propias para su mantenimiento, y la atención de su familia, sin que, como con anterioridad se anotó, se hubiera demostrado un servicio a favor del accionado, que tuviera la connotación de subordinado, dado que contundentemente los medios de convicción denunciados no muestra esa situación.

Además, la contestación a la demanda no contiene ninguna confesión en contra de los accionados, en la medida que allí, categóricamente, se negó que hubiera tenido vínculo laboral con la accionante, y aun cuando dieron por cierto el hecho sexto de la demanda, del mismo no se desprende que las ordenes, que allí se dijeron, se impartían, lo fueran respecto a la señora Francisca Liria Trujillo, en tanto que el mismo se redactó así:

Las ordenes siempre fueron impartidas inicialmente por el doctor Leonte Muñoz Calderón, quien siempre se caracterizó por su respeto y cumplimiento y en forma posterior por el doctor Antonio Muñoz Mejía.

La respuesta al hecho 21, tan solo contiene la afirmación que, hasta el mes de octubre de 2007, la relación que se suscitó con el señor José Arcos Chávez continuó con normalidad hasta que se le informó sobre la finalización, con justa causa, de su contrato de trabajo. Afirmación que aun cuando aceptada por la pasiva de la litis, tan solo se hizo con respecto a esa persona, más no frente a su esposa, pues, se reitera, con ella se negó cualquier vínculo.

Consecuencia de lo anterior, es por lo que no se descenderá a la prueba testimonial cuestionada, ya que no se logró con prueba apta, acreditar ninguno de los yerros sobre los que se sustentó el cargo cuarto.

4. Solidaridad de la sociedad L Y A Muñoz y Cía. S. en C. con la empleadora.

Se rememora que el Tribunal, en su sentencia, precisó, tras descartar la aplicación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que no podía estarse a la solidaridad prevista en el artículo 36 del mismo ordenamiento, en la medida que la sociedad de la que se pretendía responsabilidad, no era socia de la demandada, y además, porque esa disposición se predica respecto de los socios, y no en cuanto a otras personas jurídicas.

Como se ve, el juicio fue eminentemente jurídico, y en tal medida era deber del recurrente haber cuestionado ese discernimiento por la senda adecuada, esto es la de derecho, y al no hacerlo, no cumplió con las normas mínimas que regulan este recurso.

Por otro lado, con el ataque, lo que se busca es la condena solidaria, pero en condición de condueño de la finca donde se prestaban servicios.

Al respecto, se precisa que el Tribunal no se ocupó de ese aspecto, pues tan solo se limitó a otorgarle efectos a la primera parte de la norma, que prevé, que “son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social, y solo hasta el límite de responsabilidad de cada socio”, y nada dijo respecto a los “condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.

Por manera que el ataque debió encausarse por la vía directa, a efectos de mostrarle a la Corte que el fallo de segundo grado se rebeló contra el contenido de esa disposición, en tanto, que sólo se percató de una de las posibilidades de extender la responsabilidad, y no de la otra.

Por lo expuesto anteriormente, es que los cargos primero, tercero, cuarto y quinto, no prosperan.

XII. Cargo Segundo.

Acusa la sentencia, por la infracción directa de los artículos 22, 23 (modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990), 24 (modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990), 27, 32, 37, 39, 43, 47, 54, (modificado por el art. 8º del Decreto 2351 de 1965), 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 129, 140, 142, 145, 148, 158, 186, 189 (modificado por el 14 del Decreto 2351 de 1965) 267, 306 y 340 del Código Sustantivo de Trabajo; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 176 del Código de Procedimiento Civil; 8 de la Ley 171 de 1961, modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990; 1º, 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990; 13, 17, 19, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que llevaron a aplicar indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta lo siguiente:

(...) El tribunal dejo de aplicar normas jurídicas al caso concreto, cuando era del caso hacerlo, y en su lugar, aplicó un precepto legal que no debía regir la controversia, siendo que la misma no era aplicable al caso sub examine, actuando en consecuencia en franca rebeldía contra las disposiciones legales enunciadas.

En su sustentación, reprochan al Tribunal la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y que dejó de hacerle producir efectos a los artículos 1º, 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990.

Anotan que existen disposiciones legales especiales que determinan la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores, en forma oportuna, al Instituto de Seguros Sociales en pensiones, y en tal medida, siendo que la accionada debió cumplir con esa obligación, y no lo hizo, por lo que no pudo completar la densidad de semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez.

Que en este asunto la solicitud de pensión no se sustentó en el despido injusto, sino en la conducta omisiva del empleador, situación que da lugar al reconocimiento de la pensión del artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990 en forma vitalicia, sin perjuicio que se efectúen las cotizaciones al ISS, y si éste reconoce la pensión, será de cargo del empleador el mayor valor si los hubiere, tal como lo dispone el artículo 16 del mismo ordenamiento.

Relata que, se pasa por alto que esta Corporación ha señalado que las normas que incluyen el derecho a la pensión sanción excluyen del derecho correspondiente a aquellos trabajadores que, con más de 20 años de servicios hubieran sido despedidos sin justa causa, pues esa situación no puede frustrar su derecho, y transcribió las sentencias de casación con radicación 18676 y 35486.

XIII. Réplica.

A efectos de oponerse a la prosperidad de la acusación, anota que el Tribunal precisó que el accionante debía reclamar ante el Instituto de Seguros Sociales su pensión de vejez, y que, en ese momento, si era necesario, se debía vincular a su empleador. Discernimiento, que a su juicio, no fue cuestionado por la censura, y con él, la sentencia debe permanecer indemne.

Precisa que cuando el trabajador ingresó a prestar sus servicios al empleador, esto es, en el año de 1981, el Instituto de Seguros Sociales, en la ciudad de Pitalito, Huila, había llamado a efectuar las cotizaciones desde el 30 de agosto de 1971. En tal medida, se presentó una subrogación plena, por haber comenzado a laborar después de esa fecha, y la situación de que el ex trabajador aparezca en el sistema a partir del año de 1989, no anula esa sustitución.

XIV. Consideraciones.

No acierta la réplica en cuanto a los reproches que se formulan al cargo, ya que, para la Sala, el censor sí cuestionó el discernimiento que se echa de menos.

En efecto, allí se dice que lo que se pretendió no fue la pensión sanción, sino que el empleador, por su omisión de efectuar las cotizaciones, debía responder frente a la prestación prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, razonamiento éste, que en verdad se encuentra encaminado a rebatir a esa inferencia, púes si se pretende que sea el empleador el que la reconozca, no hay lugar a reclamar ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y determinar ante ese organismo, si debe o no comparecer la demandada.

Superado lo anterior, se precisa que en este asunto no es dable imponer el empleador el pago de la pensión prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ello en la medida en que el ex trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 10 de enero de 1989, situación que se informó en la demanda en el hecho 8, y que fue aceptado por la pasiva de la Litis, al momento de contestar la demanda; además, se corrobora con el documento de folio 104 del cuaderno principal).

Y es que, aun cuando en otras oportunidades se ordenó el reconocimiento bajo esa preceptiva, se hizo en razón a la falta de afiliación del accionante al sistema de pensiones, y lo otro, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de seguridad social, se contaba con la edad, o el tiempo de servicios, para ser beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 del mismo ordenamiento. Al efecto puede consultarse la Sentencia de casación CSJ SL12163 - 2017.

En este asunto, se observa que el señor José Reyes Arcos nació el 6 de enero de 1947 (fl. 23 del cuaderno principal), por lo que, al 1º de abril de 1994, contaba con más de 47 años, razón por la que era beneficiario del régimen de transición pensional. Sin embargo, su empleador, aun cuando no lo afilio desde el inició de la relación laboral, que lo fue el 11 de noviembre de 1981, si lo hizo a partir del 10 de enero de 1989.

Por manera que en este asunto, no existió una absoluta falta de afiliación, ya que en verdad se realizaron las cotizaciones respectivas desde el 10 de enero de 1989, hasta el momento de la finalización de la relación laboral, situación que comporta que el empleador no sea el que deba responder por la prestación económica reclamada por el actor.

No obstante lo anterior, la consecuencia de la no afiliación al sistema pensional, y teniendo en cuenta que la pensión a causarse lo es en vigencia de la Ley 100 de 1993; conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el empleador omiso está obligado a reconocer el cálculo actuarial previsto por el legislador, con la finalidad de que pueda completar las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez.

Es así como en Sentencia de casación CSJ SL6552 - 2016, que rememoró la CSJ SL16715 - 2014, al respecto se indicó:

Con relación a las consecuencias por la no afiliación al sistema pensional durante toda la vigencia de la relación laboral, a pesar de haber entrado a regir el sistema de afiliación obligatoria a pensiones administrado por el ISS, en el sector privado, la jurisprudencia laboral ha ido evolucionando frente a la forma de recuperar los tiempos trabajados y no cotizados por falta de afiliación, hasta llegar al criterio, respecto de las pensiones a causarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, que, conforme al mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el empleador omiso está obligado a reconocer el cálculo actuarial previsto por el legislador para efectos de que se puedan contabilizar los tiempos laborados en la informalidad y se pueda completar las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez. Para ser más exactos, se rememora enseguida las consideraciones de esta Corte sobre el punto, expuestas en un caso de un empleador omiso de su deber de afiliar a pensiones, SL 16715 de 2014:

(...)

Sobre la hermenéutica de esta disposición, es decir, si existe obligación o no del empleador de reconocer la pensión de vejez cuando no inscribe a sus trabajadores al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, o lo hace tardíamente, es verdad que la jurisprudencia de esta Corte no ha sido pacífica, pues hasta la Sentencia del 11 de mayo de 2010, radicación 38154, el criterio reinante enseñaba que hasta la expedición del Decreto 2665 de 1988, la falta de afiliación al ISS, traía como consecuencia el reconocimiento y pago a cargo del empleador omisivo de una indemnización por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones, lo que sin lugar a dudas causaba un enorme perjuicio a los trabajadores que veían frustrado su derecho pensional.

Empero, y a partir de dicha sentencia, la jurisprudencia dio un giro con el cual se procura garantizar a los trabajadores que hasta la expedición del aludido Decreto 2665, no hubieran sido afiliados al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, o sus empleadores lo hubieran hecho tardíamente, al punto que esa omisión les impedía albergar la expectativa que tenían de lograr una pensión de vejez frente al tiempo trabajado, o en este caso en relación con el número de semanas mínimas requeridas por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de dicha prestación.

Ahora, el criterio de esta Sala es que dependiendo de la época en que se dejó de afiliar o no se satisficieron las cotizaciones que por ley debían realizarse, es decir, que si ello ocurrió antes o después de la vigencia del Decreto 2665 mencionado, la solución no podría, en principio, ser otra que la de asignar al empleador omisivo, la obligación de reconocer la prestación en las mismas condiciones a como lo hubiera hecho el ISS, pues lo contrario reñiría con los postulados generales del derecho del trabajo, aplicables a la seguridad social por así estar previsto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, en tanto no puede el trabajador asumir los perjuicios que se derivan por la mora de su empleador en el pago de las cotizaciones, o por la no afiliación o por hacerse tardíamente.

(...)

No hay ninguna explicación por parte del ente empleador acerca de su omisión de afiliar al actor durante dichos períodos, lo que conlleva inexorablemente a que fue por su desidia o negligencia que tal omisión aconteció.

También dio por demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 15 de mayo de 1947, lo que quiere decir que cumplió 60 años de edad en esa fecha del año 2007, y además, que de conformidad con los folios 56 a 63, ha cotizado para el riesgo de vejez un total de 890,99 semanas a febrero de 2009, por consiguiente, su régimen de transición de acuerdo con el A.L. 1º de 2005, se mantenía hasta el 31 de julio de 2010, fecha para la cual hubiera cumplido los requisitos de semanas si el banco demandado no hubiera sido omisivo durante los períodos referidos con antelación.

Los hechos anteriores permitirían afirmar que la pensión estaría a cargo de la entidad bancaria demandada, sino fuera porque en el asunto bajo examen es necesario distinguir entre una afiliación tardía al sistema pensional, efectuada al poco tiempo de iniciada la relación laboral, de la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, o cuando es ostensiblemente tardía, últimos dos eventos en los cuales el ordenamiento jurídico colombiano asignaba al empleador la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en las mismas condiciones en las que lo hubiera asumido el sistema general de pensiones.

En tanto que en la primera de las situaciones descritas, es decir, una afiliación tardía o una simple omisión parcial de cotizaciones, podía el empleador cancelar lo adeudado juntos con los réditos causados, dejando en cabeza del sistema la obligación de asumir la prestación de vejez.

Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore. Así lo dispuso la norma en comento:

“PAR. 1º.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (…) (Resaltado de la Sala).

La Sala no deja a un lado el hecho de que el tiempo durante el cual no fue afiliado el actor es anterior a la expedición de estas normas, más aún, al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sin embargo es posible su aplicación a casos como el presente, tal y como se adoctrinó en la Sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, Rad. 32179, en la que se dijo:

“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “… En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”. (El resaltado es de la Sentencia).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.

Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.

Sin embargo, y por cuanto la solución al problema jurídico planteado corresponde a unas de las pretensiones que quedaron por fuera del litigio, por haber sido declarada probada la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, la Corte acude a las facultades minus petita, pues como se puede apreciar, la expedición de un título pensional cuya procedencia quedó demostrada, es notoriamente menor al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del empleador solicitada por el actor.

En consecuencia, aun cuando el empleador no es el llamado a responder por la prestación económica reclamada, sí pasó por alto el Tribunal, que era de carga de éste, trasladar el cálculo actuarial a Colpensiones para, de esa forma, garantizar que la prestación estará a cargo de dicha entidad de seguridad social.

De lo que se sigue, el cargo prospera.

En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para revocar el numeral cuarto (repetido) de la sentencia de primer grado, relativo a la pensión que se ordenó reconocer, para en su lugar, condenar al demandado a pagar y trasladar Colpensiones, el cálculo actuarial a favor del demandante, para el período comprendido entre el 11 de noviembre de 1981 al 9 de enero de 1989 a satisfacción de dicho instituto.

Sin costas en el recurso, dado que prosperó el cargo segundo. Las de las instancias correrán a cargo de la demandada, las que deberán incluirse en liquidación que al efecto realice el juez de primer grado, en conformidad con lo expuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso que José Reyes Arcos Chávez y Francisca Liria Trujillo de Arcos le promovieron a las sociedades L Y A Muñoz y CIA. S. en C. y a Muñoz Mejía y CIA. S. en C., sólo en cuanto revocó la condena impuesta por el Juez de primera instancia relacionada con la pensión de vejez que le impuso a la sociedad Muñoz Mejía y CIA. S. en C. en favor de José Reyes Arcos Chávez. NO LA CASA en lo demás.

En Sede de Instancia, se revoca el numeral cuarto (repetido) de la sentencia de primer grado para, en su lugar, condenar al demandado a pagar y trasladar a Colpensiones, el cálculo actuarial a favor del demandante, para el período comprendido entre el 11 de noviembre de 1981 al 9 de enero de 1989, a satisfacción de dicho instituto. Se confirma en los demás.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Santander Rafael Brito Cuadrado—Cecilia Margarita Durán Ujueta—Carlos Arturo Guarín Jurado.