Sentencia SL16838 de noviembre 16 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL16838-2016

Radicación 62551

Acta 43

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Castillo Cadena

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia denunciada en cuanto con el numeral 1º modificó el 4º de la de primer grado y, en su lugar, confirme aquella.

Para tal efecto plantea dos cargos que no merecieron réplica y que serán estudiados conjuntamente, toda vez que acusan el mismo elenco normativo, invocan la misma vía, aunque en modalidad diferente y persiguen el mismo fin.

VI. Cargo primero

Asegura el censor que la sentencia viola de manera directa, por aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con el inciso 2 del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, 28 del C.C. y 19 del CST; infracción que afirma, condujo a la aplicación indebida, también en la vía directa, de los artículos 467, 468, 469 y 470, del CST, y del parágrafo 3o del artículo 1º de la Ley 4 de 1976.

Aduce no discutir los siguientes aspectos fácticos de la sentencia: el monto histórico de la pensión reconocida a la demandante en cuantía de «$1.087.328 a partir de febrero de 2006, $1.250.427, y en principio $1.437.991 para 2008», el carácter convencional de la prestación, el sentido y el alcance del artículo 2º, parágrafo 10, de la convención colectiva 1983-1985, celebrada al interior de la Electrificadora del Atlántico S.A.-, los montos deducidos sucesivamente para la pensión de vejez, “señalados a folios 2010 (sic)”, haber reconocido solamente los incrementos legales de la pensión, cuya cuantía es inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales y que dicha condición se conserva, cualesquiera que fuera la fórmula de reajustes anuales que se entendiesen aplicados a tal monto.

Indica que aunque para el juez, no era viable «la imposición de incremento alguno a la pensión del demandante a partir del año 2008” porque ‘la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de la demandada toda vez que la pensión de vejez para dicha anualidad resultó ser superior’.», el tribunal no avaló tal posición en tanto estimó que «la pensión aun cuando se cancele de manera compartida, es una sola de manera que en alguna circunstancias teniendo en cuenta el valor de la mesada a partir de determinada calenda, nada impide efectuar las respectiva (sic) proyecciones a fin de determinar si el valor de las mesadas sobre pasan (sic) o no el tope convencional para aplicar el incremento convencional, pues en algunos casos solo basta aplicar el incremento legal del IPC, que por ser un hecho notorio no requiere demostración»., de donde infiere que para el juez plural «el que exista o no un mayor valor a cargo de mi procurada dependerá de reajustar sucesivamente, año a año, el monto inicial de la acreencia convencional con los supuestos aumentos no inferiores al 15% previstos convencionalmente, por un lado, de contrastar el monto sucesivo de la pensión de vejez pagada por el ISS, con sus respectivos reajustes legales equivalentes a la variación del IPC del año anterior, por el otro; finalmente, de resultar, de la comparación de una y otra, una diferencia matemática a favor del monto proyectado de la pensión convencional así en algún año, o en varios de ellos, la variación fuese ‘0’ o a favor de la acreencia periódica de vejez; es decir, que esta última fuese igual o superior a la convencional».

Objeta la anterior posición porque a pesar de que con el cuadro que elaboró el sentenciador advirtió que por pensión de vejez la actora recibía un mayor valor que el reconocido por pensión de jubilación convencional, no la entendió subrogada a futuro por dicho Instituto, y realizó operaciones similares por los años siguientes, sobre una suerte de carácter perenne de «mayor valor».

Sostiene que afirmar que la pensión de jubilación no quedó entera y perpetuamente subrogada, una vez el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS se tradujo en una mesada con un monto superior a la de aquella, es enervar parcialmente los efectos que se desprenden del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que al efecto transcribe.

Expone que el citado artículo prevé una auténtica «subrogación pensional», a saber, el reemplazo del deudor pensional-empleador- por otra persona —el ISS—. Agrega que la extensión mayor o menor de dicha subrogación depende exclusivamente de la comparación de la acreencia pensional con relación a la de vejez que otorgue el ISS, con un criterio especificado por la propia norma: a qué monto ascendía la extralegal, en comparación con la de vejez a la fecha de causación de la segunda; de manera tal, asevera, si no hay un mayor valor a pagar, la subrogación es total.

Añade que lo que insinúa el juez de apelaciones, es que la subrogación está condicionada resolutivamente a una proyección hacia futuro del monto de la pensión subrogada, con base en los reajustes extralegales que le serían aplicables de continuar a cargo del empleador; de modo que, si, en un año venidero, tales operaciones arrojan como resultado que la pensión convencional —de haber estado a cargo del empleador—, insiste, fuese superior a la de vejez para el mismo año, debería «desubrogarse» -o reasumirse parcialmente por el empleador; y que así mismo, tal «desubrogación» vendría a estar condicionada, nuevamente resolutivamente, para volverse otra vez una subrogación, en caso de que el monto de la pensión de vejez en años venideros, por un ejercicio similar, volviese a tornarse superior a la extralegal.

Sostiene que la decisión del juez plural limita los efectos que, de manera pura y simple, prevé el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 para la subrogación plena de la pensión extralegal patronal, en caso de que su monto resulte ser igual o inferior a la de vejez a cargo del ISS, operación que supone la aplicación indebida de dicha preceptiva.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta corporación el 28 de julio de 2009, radicado 33711 y finaliza la demostración del cargo indicando que, de no haber mediado la defectuosa interpretación del tribunal, se habría concluido que, ante la subrogación total del pago de la pensión convencional desde el momento mismo del reconocimiento de la de vejez, esto es desde el 1º de agosto de 2008, por la inexistencia de un mayor valor entre una y otra desde la perspectiva de la extralegal, ninguna obligación de carácter pensional podría imponérsele a la parte demandada, teniendo en cuenta la fecha antes señalada, incluyendo las resultantes de unos hipotéticos cálculos de los reajustes pensionales.

VII. Cargo segundo

Asegura que la sentencia viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las mismas normas denunciadas en el primer cargo. Para su demostración, plantea argumentos similares a los expuestos en el anterior, en cuanto a que el juez de segunda instancia no entendió que la pensión de vejez otorgada por el ISS subrogó la pensión de jubilación, pues, pese a haber arrojado en el consolidado realizado por el tribunal que la pensión de vejez otorgada por el ISS era superior a la de jubilación, condenó a la demandada al pago de unos mayores valores en abstracto.

VIII. Consideraciones

La controversia gira en torno a establecer si el tribunal con el argumento de que la aplicación de los incrementos convencionales siguen gravitando en cabeza de la pasiva mientras el valor de la prestación no supere el tope de los 5 salarios mínimos legales vigentes, erró al separarse de la posición de su inferior quien entendió que la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de la demandada a partir del momento en que el ISS le reconoció la de vejez en un monto superior a aquella.

Dada la vía escogida por la censura, quedan fuera de discusión las premisas fácticas que dio por sentadas el Tribunal, es decir, i) la calidad de pensionada de la actora, ii) la naturaleza convencional de la prestación a ella otorgada por la pasiva desde febrero de 2006, iii) el derecho de la accionante a recibir el incremento pensional en un 15% anual de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 4 de 1976 en aplicación de la convención colectiva vigente entre 1983 - 1985, iv) el reconocimiento por parte de ELECTRICARIBE de incrementos de índole legal y v) el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS a favor de la demandante partir del 1º de agosto de 2008.

Pues bien, dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la ley 6 de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso:

Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Negrillas y subrayado de las Sala)

PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario.

La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia SL 13996 – 2014 del 15 de oct. de 2014 radicación 46600, en la que se dijo:

La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho:

1. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...

A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...

Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).

Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“PAR. 1º—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal, directrices que el Tribunal desconoció, no obstante admitir que la pensión a cargo del empleador había sido subrogada por el ISS, al extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación,; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4ª de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que el ISS asumiera la que a ella competía.

Entonces, tal y como se plantea el recurso, el equívoco del juzgador de segundo grado resulta indiscutible en la medida que desechó las implicaciones y consecuencias de la figura legal bajo cuyo amparo obró la empleadora, esto es, la subrogación, definida por el artículo 1666 del C.C como «la sustitución de un tercero al primitivo acreedor, en virtud de haber sido éste pagado por aquél».

Así las cosas, la subrogación implica que un tercero paga la deuda en reemplazo de quien tenía la obligación de hacerlo, tomando el puesto de aquel desde ese instante.

Ante la interpretación equivocada que el sentenciador hizo de la norma que regula el asunto, se impone la casación de la providencia acusada.

No se fijarán costas dado que el recurso prosperó.

IX. Fallo de instancia

En sede de instancia además de lo ya señalado, como a la demandante, según la documental de folio 90 se le pagó a partir de 2006 la suma de $1.087.328, que al aplicarle el 15%, arroja para el 2007 una mesada de $1.250.427,20 y para el 2008 al incrementarse en otro 15%, lograría $1.437.991,10, cifra esta última inferior a la que el ISS le reconoció por concepto de pensión de vejez de acuerdo al texto de folio 91 que reporta la concesión de $1.469.931, se infiere que la demandada no estaba en la obligación de continuar pagando la pensión extra legal y consecuentemente tampoco incremento alguno porque a partir del 1 de agosto de 2008 quedó subrogada totalmente en la obligación que inicialmente estaba en su cabeza. Por lo tanto se confirmará la decisión del a quo, cuando al indicar que una vez no quede suma por pagar por parte de empleador, la pensión extra legal queda subsumida en la de vejez, se ajustó a los lineamientos ya referidos.

Valga la pena resaltar que no fue motivo de controversia la existencia de la compartibilidad de las pensiones, al punto que la demanda inaugural nada indica sobre el particular, como tampoco se esgrimió por parte de la actora inconformidad sobre este especifico punto al incoar la apelación, a pesar de que el a quo la había pregonado, amén que tampoco interpuso recurso de casación tendiente a que se hiciera un pronunciamiento diferente, ni presentó oposición al recurso extraordinario que formuló la pasiva.

De otra parte, debe anotarse que el acuerdo convencional allegado a los autos, que corresponde al suscrito en 1983, no consagra acuerdo respecto a la compatibilidad de las pensiones, sino que por el contrario, advierte de la compartibilidad y la subrogación operará.

Nada se resolverá respecto a las condenas fulminadas por concepto de diferencias pensionales ni sobre el pronunciamiento de las excepciones, toda vez que la demandada no interpuso recurso de apelación sobre el particular.

Las costas en la segunda instancia correrán a cargo de la demandante.

X. Resuelve:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instaurara Yadira Helbron de Valencia contra la Electrificadora del Caribe S.A.-ESP. Electricaribe S.A. ESP.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral de Barranquilla el 24 de junio de 2011.

Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».