Sentencia SL16844-2015/68412 de novienbre 18 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL16844-2015

Radicación 68412

Acta 41

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 30 de abril de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. (ANTES BANCO POPULAR) a reconocer y pagar al señor JOSE (sic) ANDRES (sic) SOTO MANRIQUE, la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 13 de mayo de 2009, en cuantía de $ 962.101.73, siendo de cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere, respecto de la pensión de vejez reconocida al demandante, por parte de la entidad de seguridad social, conforme la parte motiva, junto con los reajustes legales.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. (ANTES BANCO POPULAR) a reconocer y pagar al señor JOSE (sic) ANDRES (sic) SOTO MANRIQUE, los intereses moratorios causados, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, reglamentado por el artículo 6º del Decreto 1672 de 1973, conforme la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER al BANCO POPULAR S.A. (ANTES BANCO POPULAR), de las restantes pretensiones incoadas por el señor JOSE (sic) ANDRES (sic) SOTO MANRIQUE, conforme la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR no demostradas las excepciones propuestas por la demandada (fls. 97-103).

La anterior decisión fue adicionada a través de providencia de 24 de mayo de 2013, en el sentido de ordenar el pago de las mesadas causadas a partir del 13 de mayo de 2009, con la correspondiente indexación desde que la obligación se hizo exigible y hasta la fecha en que se demuestre su pago.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia apelada y en su lugar, CONDENAR AL BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al señor JOSÉ ANDRES (sic) SOTO MANRIQUE, la pensión mensual de jubilación, a partir del 13 de mayo de 2009, en cuantía inicial de $ 1.037.135, junto con los incrementos de ley; quedando a cargo del BANCO POPULAR S.A. el mayor valor, si lo hubiere, respecto de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales, o quien haga sus veces.

SEGUNDO: REVOCAR en su integridad el ordinal segundo de la sentencia del 30 de abril de 2013 y en su lugar, ABSOLVER al BANCO POPULAR S.A. de los intereses moratorios establecidos en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, reglamentado por el artículo 6º del Decreto 1672 de 1973, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada frente a los restantes puntos objeto de apelación.

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, señaló que no era materia de discusión los siguientes supuestos: (i) que el actor estuvo vinculado con el demandado desde el 8 de julio de 1974 hasta el 9 de enero de 1999; (ii) que la última asignación salarial ascendió a $ 950.736; (iii) que cumplió la edad de 55 años el 13 de marzo de 2009 y, (iv) que en esta fecha causó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la L. 33/1985 “por haber laborado 20 años, o más, al Banco Popular antes de la privatización acaecida el 21 de noviembre de 1996, esto es hasta cuando aquel fue un ente de naturaleza pública sometida al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado”.

Luego, citó la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 40941, y precisó que al ser beneficiario del régimen de transición, acertó el a quo al afirmar que la norma aplicable para el estudio de su pensión era la L. 33/1985, por lo que “la entidad legitimada para su reconocimiento es la (...) llamada a juicio, toda vez que, si bien los reglamentos expedidos por el ISS autorizaron la afiliación de trabajadores oficiales, aquellos no dejaron a cargo de dicho Instituto el reconocimiento de las pensiones de jubilación de acuerdo con los estatutos pensionales propios de aquello (sic) empleados públicos, por lo cual el sistema general de seguridad social en pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, no reemplazó de manera absoluta el régimen jubilatorio de trabajadores como el aquí demandante”.

En cuanto al ingreso base de liquidación de la prestación concluyó que resultaba aplicable el inc. 3 del art. 36 de la L. 100/1993, por lo que modificó el valor inicial de la pensión a la suma de $ 1.037.135 a partir del 13 de mayo de 2009.

Precisó que resultaba procedente la condena por indexación de las mesadas atrasadas, más no por los intereses de la L. 10/1972, en tanto estos no resultaban aplicables a la pensión reconocida dentro del presente trámite judicial.

Por último, señaló que si bien el a quo no facultó a la demandada para descontar las sumas que corresponden a los aportes obligatorios a salud, indicó que no era necesario, dado que, por disposición expresa del inc. 3 del art. 42 del D. 692/1994, estaba obligado a ello.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandada, fue concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte, se procede a resolver.

(...).

CONSIDERACIONES

En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, solo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro. Dicha postura ha sido recientemente reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015 y CSJ SL9449-2015.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO

Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.

Señala que, el juez de apelaciones ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud, a cargo del actor, respecto de la totalidad retroactivo pensional.

Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inc. 2 del art. 143 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían a cargo de estos en su totalidad; que de conformidad con lo previsto en el inc. 3 del art. 42 del D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU-480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva EPS.

CONSIDERACIONES

Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143, L. 100/1993, y el art. 42, D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003.

Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala:

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó:

Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, FOSYGA, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de estos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, estas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar al Banco demandado, a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, y por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial.

SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud —EPS— a la que este se encuentre afiliado.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia.

XV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2014, en el proceso ordinario que instauró JOSÉ ANDRÉS SOTO MANRIQUE contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud. No casa en lo demás.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. ADICIONAR el fallo proferido el 30 de abril de 2013 por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y su adicional de 24 de mayo de 2013, en el sentido de autorizar al Banco demandado para que del retroactivo pensional se efectúe deducción a salud y, se transfiera el aporte a la EPS a la que el actor se encuentre afiliado.

2. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».