Sentencia SL 17025-2016/47977 de noviembre 16 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL17025-2016

Rad.: 47977

Acta 43

Magistrada ponente:

Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis

Extractos «IV. Recurso de Casación

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de La Impugnación

Pretende la censora que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada en sus ordinales tercero y cuarto, y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado en cuanto absolvió de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indemnización por despido injusto indexada.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación

VI. Cargo Único

Le atribuye a la sentencia recurrida la violación indirecta de la ley sustancial “por error de hecho en la interpretación errónea de los artículos 1º, 16, 55, 64, modificado por la Ley 789/2002, art. 28; 65, artículo 61 del Código Procesal del Trabajo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990, D-R 1530 de 1996; D-R 24 de 1998; D-R 1703 de 2002; Resolución 1289 de 1997 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concordancia con los artículos 4º, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional”.

Aduce que la transgresión legal denunciada fue consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hay lugar a la indemnización moratoria por cuanto la demandada con razones atendibles entendió que se trataba de una trabajadora en misión.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado obró de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones laborales con la demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo terminó sin justa causa por parte del empleador.

4. No dar por demostrado estándolo que la demandante tiene derecho al pago de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo verbal a término indefinido, sin justa causa por parte del empleador.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la actuación del demandado de no pagar salarios prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo no tuvo justificación y por lo mismo, fue de mala fe.

Asegura que el juez plural cometió tales errores debido a que valoró erradamente el interrogatorio de parte, y no analizó la carta de terminación del contrato de trabajo y los comprobantes de pago de nómina del año 2004. Además, no apreció correctamente las pruebas no calificadas consistentes en los testimonios de Eunice Rico Penagos, Rosa María Castro y Luz Karina Naizir.

En sustento de su embate, la recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en una contradicción al declarar la existencia del contrato de trabajo y condenar al pago de salarios y prestaciones convencionales y, a su vez, afirmar que hubo buena fe “al mantener una trabajadora de manera continua y permanente durante más de 8 años como trabajadora “en misión””.

Luego de transcribir el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, asevera que si bien la accionada tiene trabajadores en misión por incrementos en la venta de servicios en temporada alta, ello solamente lo es para los cargos de mesero, camarero y aseador, mas no para el empleo de secretaria de administración del centro vacacional, que es un trabajo importante y permanente. Añade que no se configuraba ninguno de los tres supuestos legales para acudir a la contratación de trabajadores en misión y no puede existir buena fe cuando se incumple sistemáticamente la ley.

Señala que en los documentos que se adjuntaron a la demanda, se encuentran los salarios de la actora, y en el interrogatorio de parte la demandante confesó que siempre laboró para Comfenalco y la empresa de servicios temporales fue un simple intermediario. Así, puntualiza que la contratación de una trabajadora en misión, durante más de 8 años, es una conducta de mala fe y, por tanto, debió imponerse el pago de la sanción moratoria.

En cuanto al despido injusto, refiere que ello se acreditó con la carta de despido, “razón por la cual debía condenarse al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador”.

A renglón seguido, aduce que si el Tribunal hubiera apreciado bien las pruebas y tenido en cuenta el verdadero valor probatorio de los documentos, habría concluido que la accionada actuó de mala fe. Transcribe en sustento de su discurso algunos extractos de las sentencias CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397 y las de fecha 25 de septiembre de 1969 y 5 de junio de 1972, y concluye con la siguiente afirmación:

Como se puede observar el ad quem no expresó en la sentencia alguna razón poderosa y jurídica que demostrara que el empleador actuó de buena fe, pues siendo una de las empresas más grandes del país se presume que debe conocer las normas que rigen el trabajo en misión y por lo tanto debe saber que las normas laborales son de orden público, es decir, que no se puede modificar por la voluntad de una de las partes, son de imperioso y obligatorio cumplimiento en la forma en que legislador lo dispuso y su incumplimiento conlleva el pago de la indemnización moratoria establecida en la ley.

VII. Réplica

Al oponerse a la prosperidad del cargo, el apoderado de la Caja destaca que no es posible valerse del concepto de interpretación errónea en una acusación enderezada por la vía indirecta. Asevera que las condenas económicas fueron producto de la aplicación de la convención colectiva de trabajo, sin embargo, el recurrente no alude a esta prueba dentro de las mal apreciadas, ni acusa como transgredidos los artículos 19 y 467 y siguientes del CST, y 8 de la Ley 153 de 1887, relativo a la indexación; que, en tal sentido, no tiene razón de ser la violación denunciada del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que la censura no adelanta un análisis de la carta de despido y los testimonios, lo que implica que la indemnización por despido injusto no fue objeto de ataque en casación. En cuanto a la sanción moratoria, sostiene que tampoco fue impugnada en la demanda debido a que el Tribunal se basó en los contratos celebrados entre la demandante y la empresa de servicios temporales para concluir que Comfenalco tuvo razones atendibles para no considerar a aquella como su empleada directa. Por último, recaba que el interrogatorio de parte no contiene una confesión.

VIII. Consideraciones

1. En verdad la censura incurre en la impropiedad de plantear su acusación en el concepto de interpretación errónea. Sin embargo, esta falencia es superable en la medida que el cargo inequívocamente está enfocado por la vía indirecta y, por tanto, es factible entender que el recurrente reclama la aplicación de unas disposiciones sustanciales cuyos supuestos fácticos intenta demostrar a través de razonamientos elaborados desde los hechos.

Por otra parte, no era necesario que el recurrente acudiera a la convención colectiva de trabajo o a los preceptos normativos relacionados con la indexación para estructurar su acusación, debido a que el ataque se centra exclusivamente en dos aspectos: la procedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y el pago de la indemnización por despido injusto.

2. Clarificado lo anterior, considera la Sala que en esta sede extraordinaria le concierne resolver dos problemas: (i) ¿es viable impetrar condena por concepto de indemnización por despido injusto?; (ii) ¿debe ser condenada la Caja accionada a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo?

2.1. Indemnización por despido injusto.

Advierte la Corporación que los errores de hecho a través de los cuales la censura pretende demostrar que el despido del demandante no obedeció a una justa causa no guardan concordancia con los fundamentos del fallo impugnado. Vale recordar que el Tribunal absolvió del pago de esta indemnización debido a que “en la apelación nada se sustentó”, es decir, a su juicio el demandante no honró su deber de someter al juez de segundo grado las materias objeto del recurso de apelación, de la manera que lo prevé el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por consiguiente, los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada.

2.2. Procedencia de la sanción moratoria.

Comparte la Sala los argumentos de la recurrente puesto que la celebración de contratos de suministro de personal, las solicitudes de envió de trabajadores en misión y los contratos de trabajo suscritos entre la EST y la demandante —aspectos indiscutidos—, no habilitaban al ad quem para intuir un comportamiento desprovisto de mala fe.

Con mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se enmarcaron en las causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, vale decir, no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad, realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, atender incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías en los tiempos máximos de ley.

Tampoco es de recibo que el Tribunal, tras expresar que Comfenalco Cundinamarca fue el verdadero empleador de la demandante por más de 8 años, a continuación, haya concluido que la conducta de la Caja estuvo precedida de su convicción de estar obrando con apego al orden jurídico. En oposición a esta inferencia, considera la Sala que la violación predeterminada y prolongada de la ley, mediante el uso de instrumentos jurídicos que sirven para imprimir una sensación de legalidad, es un comportamiento consciente en sus alcances y, en esa medida, desprovisto de buena fe.

Desde este punto de vista, la conducta de la Caja accionada no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites previstos en la Ley 50 de 1990, sea una conducta que pueda ser interpretada como de buena fe. Tampoco los contratos de suministro de personal, las órdenes de servicio y los contratos laborales permitían entrever un apego ingenuo al orden jurídico, sino más bien la intención de la empresa de tomar muchas precauciones para evitar que las verdades ocultas salieran a la luz.

Por lo anterior y dado lo evidente del error de juicio en que incurrió el Tribunal, la acusación en este punto es acertada.

Sin costas en casación.

IX. Sentencia de Instancia

Visto que el Tribunal erró al colegir que la conducta de la entidad accionada estaba revistada de buena fe, resulta oportuno en sede instancia recordar el objeto de las empresas de servicios temporales (EST) y las condiciones y restricciones que estas entidades y las empresas usuarias deben observar para el adecuado uso de esta figura jurídica.

El artículo 75 de la Ley 50 de 1990 resume el objeto de las empresas de servicios temporales en los siguientes términos:

“ART. 71.—Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

De la disposición transcrita se tiene que uno de los elementos esenciales de este tipo de acuerdos es la temporalidad del servicio de colaboración contratado. Quiere decir esto que el contrato comercial que suscribe la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales lo es para prestar un servicio restringido en el tiempo de apoyo o colaboración en los eventos consagrados en la ley.

Ahora, la colaboración o apoyo temporal objeto del contrato solo es procedente en las específicas hipótesis de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, a saber:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

Así, el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual-normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria. Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador.

En relación con el tema, esta Sala en Sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717, indicó:

Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T.

Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación.

Al analizar las pruebas documentales del caso, la Sala advierte que los servicios solicitados a la empresa de servicios temporales por parte del administrador de Comfenalco Cundinamarca no tienen origen o causa en alguna de las causales señaladas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. En efecto, los contratos de prestación de servicios de suministro de personal temporal, las solicitudes u órdenes de servicio y los contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada que suscribió la citada empresa de servicios temporales con la actora, no ilustran acerca de la necesidad específica y concreta que tenía Comfenalco. De consiguiente, la presencia de la demandante en las instalaciones del centro vacacional no se explica en función de las hipótesis del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, ni la Caja accionada supo justificarlo en el proceso.

Si se entendiera que la necesidad que motivó el servicio temporal es la prevista en el numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, tal suposición resulta desvirtuada con las mismas solicitudes u órdenes de servicio en las cuales se consigna “modalidad: base” y en otras “modalidad: temporada baja”. Lo que indica que en algunas oportunidades la vinculación de la actora en el empleo de secretaria no obedeció a incrementos en el servicio ocasionados por la temporada alta.

Con todo, si aún se siguiese pensando que en verdad había una necesidad específica originada por incrementos en el servicio, de cualquier modo es palmaría y ostensible la extralimitación o superación del tiempo máximo previsto de “seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”. Ello sin detrimento de la infracción verificada del artículo 13 del Decreto 24 de 1998, cuyo parágrafo señala:

“PAR.—“Parágrafo modificado por el artículo 2º del Decreto 503 de 1998. El nuevo texto es el siguiente”: Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio.

En estas condiciones, el requerimiento del servicio temporal no tiene sustento en alguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y si lo llegase a tener en la del numeral 3º de esa disposición, de cualquier modo habría un estado de cosas irregular por haberse excedido abiertamente el límite de 6 meses prorrogable por 6 meses más. Opera así una ineficacia de los soportes contractuales que sustentan, respaldan y brindan cobertura al servicio temporal y justifican la existencia de una misión a ser cumplida por los trabajadores de la EST.

Toda esta situación anómala en el uso de la figura del servicio temporal pone en la palestra igualmente que la intención de la Caja demandada fue la de encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales de la demandante. Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados de las EST, no puede quedar libre de objeción y sanción por el derecho, con mayor razón, cuando se recrea de forma sofisticada, repetida y sistemática.

Dada la fecha de terminación de la relación de trabajo, la sanción moratoria se liquidará con arreglo al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En cuanto al salario base de liquidación, se tomará la suma de $490.000 que corresponde al último salario (fls. 33-34). De acuerdo con estas variables, tenemos que a la actora se le adeuda $11.760.000 por concepto de sanción moratoria causada durante los 24 meses posteriores a la terminación de la relación de trabajo, y $3.364.555 a título de intereses moratorios contabilizados a partir de la iniciación del mes 25, a la fecha de esta providencia -16 de noviembre de 2016- sin perjuicio de los intereses que lleguen a causarse hasta la fecha en que se efectué el pago de las acreencias laborales insolutas. Toda esta información se ilustra en los siguientes cuadros:

DesdeHastaDíasSalariosValor Sanción Moratoria
02/08/200401/08/2006720$490.000,00$11.760.000,00

DesdeHastaDíasSalariosValor Sanción Moratoria
02/08/200616/11/20163707$1.146.369,00$3.364.555

En la medida que la sanción moratoria es incompatible con la indexación “puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella” (CSJ SL807-2013 y CSJ SL9641-2014), la Sala revocará la actualización dispuesta por el Tribunal, calculada en $325.804,04 y, en su lugar, se absolverá a la demandada de tal pretensión.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en cuanto condenó al pago de la indexación de las condenas y absolvió de la sanción moratoria. No se casa en lo demás.

En sede de instancia, Resuelve:

1. Revocar parcialmente el fallo de primer grado en cuanto absolvió de la sanción moratoria y, en su lugar, se condena a la Caja accionada al pago de $11.760.000, por concepto de sanción moratoria causada durante los 24 meses posteriores a la terminación de la relación de trabajo, y $3.364.555 a título de intereses moratorios contabilizados a partir de la iniciación del mes 25, a la fecha de esta providencia, sin perjuicio de los intereses que lleguen a causarse hasta la fecha en que se efectué el pago de las acreencias laborales insolutas.

2. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen»