Sentencia SL17053-2014/45413 de julio 23 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL17053-2014

Rad.: 45413

Acta Nº 26

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Recurso de casación

La parte demandante interpuso recurso de casación pretendiendo que la Corte case totalmente la Sentencia del tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, “o en subsidio nombre perito contador para que cuantifique el IBL de la demandante por toda la vida laboral: Se provea costas como es de rigor”.

Con la finalidad descrita, propone un “primer” cargo que, en realidad es el único, que fue oportunamente replicado.

VI. Cargo único

El censor acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que en su sentir “condujo a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Los errores de hecho que endilga al tribunal, son:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada judicial de la entidad demandada mostró reparo frente al argumento del juzgado para considerar procedente el reajuste de la pensión de vejez.

2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada del ISS no cuestionó que la demandante tenía derecho al reajuste, con el promedio de toda la vida laboral, verdaderos fundamentos de la decisión de primera instancia.

3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada de la demandada cuestionó en el recurso de alzada el dictamen rendido en el proceso o los valores deducidos por el juez por concepto de reajuste.

Señala como prueba mal apreciada el escrito de apelación de folios 87 y 88 del cuaderno del juzgado.

En la demostración del cargo aduce que la demandada sustentó el recurso de apelación basada en que “Con el régimen especial de la Ley 100 de 1993, artículo 36, es decir con transición sí arrojó los siguientes resultados: Un IBL de $ 183.156, un porcentaje de liquidación del 90% y un monto a conceder por pensión de vejez de $ 172.005 a partir del 4 junio de 1997”.

Que la “prestación económica que se le concedió atendiendo al principio de favorabilidad, es decir, que su prestación le fue liquidada tomando en cuenta tanto el Decreto 758 de 1990, por hacerse acreedor al régimen de transición preceptuado en la Ley 100 de 1993, denominada (sic) una (sic) régimen especial; como la Ley 100 de 1993, el régimen general. Es decir que para liquidarle su prestación se tomó en cuenta tanto el salario de sus últimos 10 años, ya que aumentaba el monto de su pensión, y fue así como efectivamente se le reconoció tal como se prueba con copia de la liquidación de la misma con transición SÍ efectuada por el ISS… Ahora la demandante pretende una reliquidación que ya le fue efectuada”.

Agrega que el sentenciador de segundo grado basó su decisión, en “que el dictamen no tiene poder demostrativo porque se apoyó en un documento que solo conoció la perito; que el dictamen referido no comprende los ingresos de toda la vida laboral del demandante; porque no cuestionó el IBL que tuco (sic) en cuenta el ISS; porque la aplicación del principio de favorabilidad implica que haya dos normas en conflicto pero con distintas consecuencias jurídicas y porque en el expediente no obra prueba idónea que le permita a la sala obtener un IBL diferente del que obtuvo la entidad demandada en el reconocimiento de la pensión”.

Así mismo, invoca el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, éste último relativo al principio de consonancia, e insiste en que el tribunal abordó situaciones no planteadas en el recurso de apelación, lo cual, en su consideración, no debe aceptarse. Citó jurisprudencia de la Corte sobre dicho principio.

Plantea el censor los siguientes puntos en el ataque:

1. La parte demandada tuvo oportunidad de objetar, por error grave, el dictamen que se había rendido dentro del proceso, pero en el escrito de folios 68, solo pidió aclaración y complementación de éste, las que efectivamente fueron rendidas por la perito a folios 74 a 76, con lo cual la prueba quedó en firme.

2. Respecto del cuadro de folios 15 del expediente, que es apenas un cálculo presentado por la parte como presupuesto de un hecho de la demanda, debe decirse que ello es intrascendente, porque lo que el tribunal está cuestionando es el dictamen pericial rendido dentro del proceso y no el cálculo aportado con a (sic) demandada (sic) que —dicho sea de paso— no fue tenido en cuenta por el juez a quo.

3. Sobre el cuestionamiento del ingreso base de liquidación tenida (sic) en cuenta por el ISS, es tan contundente que si se cuestionó, que basta con la lectura del hecho cuarto de la demanda para corroborarlo, allí se explica que el ISS liquidó de una manera deficitaria la pensión, debiendo haber liquidado de otra.

4. En cuanto al principio de favorabilidad, aquí no se planteó nada que tenga que ver con él, sino una determinada forma de obtener un IBL, asunto que es eminentemente fáctico y que no comprende conflicto de leyes y que por tanto está bien planteado.

Aunque pudo haber algún equívoco en las pretensiones al invocar los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en la demanda quedó esclarecido que se pretendía el reajuste por toda la vida laboral y aunque esa hipótesis la consagran dos normas (36 y 21 Ley 100 de 1993) enseñan las normas de hermenéutica jurídica de nuestro sabio código civil, que la ley especial prefiere sobre la general (transición sobre régimen general) y la posterior sobre la anterior (36 posterior al 21). Por tanto, aunque existiere el supuesto conflicto (que no existe porque el mismo tribunal acepta que se ha de aplicar la transición), debería ser resuelto de la manera que se acaba de reseñar.

5. Decir, por demás, que no existe prueba que le permita a la Sala tener en cuenta un IBL distinto del que tuvo el ISS, no es de recibo, porque efectivamente en la foliatura existe una historia laboral (fls. 14 a 16) que comprende todas las cotizaciones efectuadas por la demandante…

VII. La réplica

La demandada afirma que no es cierto que “en el recurso de apelación no se haya combatido lo esencial del fallo, por cuanto precisamente el desconocer la forma en que el a-quo efectuó la reliquidación de la pensión, conlleva de suyo el reproche respecto del medio por el cual se llegó a fallar el proceso en la forma en que se hizo, y nada obsta para que de lo dicho en el escrito contentivo del recurso, se deduzca tal y como lo interpretó el tribunal, que no había lugar a reliquidación alguna, según los razonamientos que se hicieron en el recurso de alzada”. Evocó el salvamento de voto de la Dra. Isaura Vargas Díaz en la Sentencia CSJ SL, 5 mayo 2009, rad. 35983.

Finaliza diciendo que el recurso de apelación conllevaba, de manera implícita, la solicitud de revocar la Sentencia desconociendo el dictamen y las probanzas pues se “apuntaba a la revocatoria de toda la sentencia por aplicación indebida de la norma expresa y la falta de los requisitos que ella señala”.

VIII. Consideraciones de la Corte

Como punto de partida, la Sala precisa que no está en discusión en esta causa, ni en la esfera casacional, lo siguiente: i) Que la actora es pensionada del ISS y disfruta de una pensión de vejez, mediante resolución No. 14590 de 1997, a partir del 4 de junio de 1997, en cuantía inicial de $ 172.005, liquidada con un IBL de $ 185.156, con 1.528 semanas cotizadas; ii) Que se encuentra amparada por el régimen de transición de la L. 100/1993 art. 36; y iii) Que le faltaban menos de diez (10) años para pensionarse al 1º de abril de 1994, dado que causó su derecho a partir del 4 de junio de 1997.

En este cargo, orientado por la vía indirecta, la censura pretende demostrar que el tribunal se equivocó cuando abordó el estudio del valor probatorio del dictamen pericial rendido en el proceso, que le sirvió de base al Juez de primer grado para edificar la condena que el de segunda instancia revocó, aduciendo ese puntual aspecto no fue objeto de inconformidad de la parte demandada al interponer el recurso de apelación.

Al efecto, la censura propuso tres errores de hecho consistentes en dar por demostrado, sin estarlo, que la accionada mostró en el recurso de alzada reparo frente al argumento del juzgado de considerar procedente el reajuste de la pensión de vejez de la actora, tomando el promedio de lo cotizado por toda la vida laboral, que obtuvo del dictamen, vulnerando así el principio de “consonancia”. Así, de la sustentación del ataque es dable extraer que la pieza procesal que se denuncia como mal apreciada es el escrito de apelación.

En este orden, para la resolución del cargo, la Sala se remite al escrito de apelación de la parte demandada, obrante a folios 87 y 88 del cuaderno del juzgado, y observa que la inconformidad de la impugnante radicó en los siguiente: i) Inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, pero bajo el argumento de que liquidar dicha prestación con el promedio de lo devengado o cotizado durante toda la vida laboral de la afiliada como lo hizo el a quo, era menos favorable que tomar los últimos diez (10) años de lo cotizado, que fue la manera como el ISS liquidó la pensión y la viene cancelando. Ello conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso 3º, y no en la norma invocada por el juzgado, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición, alegando que acceder a tal reajuste la desfavorecería; y ii) Inexistencia del pago de la indexación de las sumas adeudadas por diferencias pensionales, porque al liquidarse el reajuste pensional objeto de condena, cada año se actualiza conforme al IPC correspondiente, y por consiguiente “en el presente caso la liquidación del retroactivo se realiza sobre el porcentaje de aumento del salario mínimo que es variable año a año y al hacer la cuenta se indexa el valor de lo cotizado en años anteriores al valor presente”. Agrega que “no resulta lógica una condena en este sentido, contemplando una indexación de una reliquidación de pensión que y tuvo en cuenta el incremento del IPC anual, porque se estaría liquidando doblemente”.

Así las cosas, el Instituto demandado en su apelación cuestionó la obligación de reajustar la pensión de la actora, en referencia a la norma empleada para hallar el IBL, y la respectiva liquidación de la pensión, sosteniendo que ya se había aplicado lo más favorable a la asegurada, de forma tal, que recibe su pensión en el mayor valor que le corresponde. Aspecto que, por supuesto, involucraba, a efectos de resolver la apelación, la forma o manera en que el juez de primer grado obtuvo el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral de la afiliada demandante. Para lo cual era inescindible el estudio de la prueba pericial en que se apoyó el a quo.

De ahí que, ante la condena del juzgador de primer grado por el reajuste de la pensión de vejez, el apelante, como primer reproche, lo que planteó fue que el ISS liquidó correctamente la pensión al haber optado por el promedio más favorable para la asegurada, que en su decir lo era el de los 10 últimos años conforme a la Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso 3º y no el que acogió el juzgador primera instancia. El segundo reproche, tenía que ver con la condena por la indexación de las diferencias pensionales derivadas del reajuste ordenado, aspecto irrelevante a lo que interesa en el recurso extraordinario.

Por lo expuesto, la prueba de cómo obtener el promedio del IBL, necesariamente pasaba por el tamiz del valor probatorio y legalidad del dictamen del auxiliar de la justicia, rendido por orden del juez de la causa.

Por consiguiente, era procedente, en consecuencia, que el tribunal como eje central de su decisión analizara esa prueba pericial, aun cuando no haya sido en otra oportunidad procesal anterior a la sentencia de primera instancia controvertida o discutida por las partes.

Con otras palabras, el tribunal sí podía examinar la validez y legalidad del dictamen pericial, para estudiar la obligación o no de reajustar la pensión de la demandante, situación esta última en que giró el eje central de la apelación.

Lo anterior significa que el ad quem bien podía estudiar la pieza procesal denunciada, que corresponde al escrito de apelación del Instituto demandado, razón por la que no vulneró el principio de “consonancia”, máxime que el mencionado dictamen pericial fue la prueba sobre la que se fundó el a quo, para determinar no solo la sentencia de condena contra la entidad apelante, sino de donde surgieron los valores del reajuste objeto de la sentencia del juez de primera instancia.

Para la Sala, entonces es claro que el ad quem puede entrar a verificar la validez de la experticia, restándole incluso valor probatorio a efecto de revocar el fallo condenatorio de primer grado, y centrar en él su análisis de fondo, para observar si este demuestra que no era el resultado matemático que justificara o no su adopción en relación con el reajuste deprecado.

Finalmente, si bien es cierto que la parte demandada en el transcurso del proceso, tuvo oportunidad de objetar, por error grave, el dictamen que se había rendido dentro del proceso, y que en el escrito de folios 68, solo pidió aclaración y complementación de éste, las que efectivamente fueron rendidas por la perito a folios 74 a 76, con lo cual la prueba quedó en firme, no menos cierto es que el tribunal, como se indica, para determinar la procedencia o no del reajuste ordenado, necesariamente tenía que acudir a la prueba del peritazgo sobre el cual el a quo edificó su condena al reajuste deprecado, lo que pasa, por la validez de la prueba y su legalidad, en lo que halló reparo el juzgador de segundo grado que, al dejar sin tales columnas dicha prueba, indefectiblemente, la prueba perdió su valor probatorio.

Situación que, con el mismo argumento que presenta la parte actora en el recurso extraordinario, bien pudieron haber reparado las partes en su oportunidad procesal y no lo hicieron, pero que, en manera alguna, convalida los valores en este consignados, si el tribunal, como en efecto ocurrió, encontró aspectos tan indispensables al fallo de un reajuste pensional, como que “el dictamen emitido en este proceso carece de poder demostrativo, en la medida en que se apoyó en “documentos” que solo conoció el perito y que no fueron regular y oportunamente allegados al proceso como lo dispone el artículo 174 del Código de Enjuiciamiento Civil para hacer efectivos los principios de publicidad, contradicción y formalidad de la prueba”; o que “el dictamen referido no comprende los ingresos de toda la vida laboral del demandante…”.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Sala de casación, en la reciente Sentencia CSJ SL, 12 mar. 2014, 40794 (SL 3090-2014), en lo que interesa a la resolución del recurso, en los siguientes y precisos términos:

Sobre el tema se ha de precisar que la circunstancia de que respecto del dictamen pericial, y en cumplimiento de los principios de publicidad y contradicción de la prueba se haya puesto en conocimiento de las partes su existencia, y no haya sido objetado, no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia. En efecto, el no haber sido cuestionado por las partes en aquel momento dicho medio probatorio, no lo convierte en intangible, pues está de por medio la obligación del juzgador al dictar sentencia, de examinar y valorar los elementos de convicción y en el marco de la libertad probatoria que le asiste en materia social con arreglo al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo contrario sería predicar que una vez puesto el dictamen pericial en conocimiento de las partes, si ellas no lo objetan, obliga al juez en su contenido y quedaría imposibilitado para abordar un juicio crítico, y eso se insiste, no se acompasa con las reglas adjetivas que rigen las causas laborales y el deber de una acertada valoración probatoria, impactando así el debido proceso en cuanto quedaría la experticia excluida de la elaboración intelectual de formación del convencimiento propia de la decisión de fondo, cuando es el juez y no el perito quien tiene la facultad legal de dirimir la controversia judicial.

Cabe mencionar que la adjetivación de la prueba pericial como ad solemnitatem no ha sido reconocida por esta Sala de la Corte, ni siquiera en el caso del dictamen de las juntas de calificación de invalidez, pues ha estimado que:

es imprescindible obtener el dictamen de las aludidas juntas de calificación de invalidez, según el mandato expreso de los artículos 41 y ss. de la Ley 100 de 1993, y una vez allegado al proceso, el juez de instancia debe perentoriamente acogerlo, pero eso sí como lo advirtió la Sala en Sentencia del 25 de mayo de 2005 radicado 24223 ‘siempre y cuando el mismo esté sujeto al trámite y parámetros previstos en las normas reglamentarias, sin perjuicio de lo que puedan deducir de otras pruebas aportadas al proceso y que en un momento dado les ofrezcan una mejor o mayor convicción, por corresponder a la verdad que emerge del proceso’. CSJ SL, 30 ago. 2005, rad. 25505.

En el anterior orden de ideas, así las partes no hubieran objetado el dictamen pericial por error grave en el término de traslado concedido para el efecto, si su contenido le merece reparos al juzgador porque exhiba una equivocación grave o porque los razonamientos del perito encierren una infracción legal, podrá apartarse de él…

Adicionalmente, se tiene que el tribunal presentó como fundamento de su decisión revocatoria, otros argumentos de peso, que no fueron por demás rebatidos en el recurso extraordinario, como que “la demandante no cuestionó el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Instituto de seguros Sociales para calcular su pensión de vejez…”, o que “la aplicación del principio de favorabilidad exige como presupuesto básico que se suscite un conflicto de interpretación entre dos o más disposiciones vigentes y lo que se plantea en la demanda es algo diferente: que se reliquide la pensión por vejez de la actora con los tres sistemas que enuncia la demanda para establecer si el ISS la liquidó bien o mal”. Argumentos estos de estirpe jurídica, que no hicieron parte de lo alegado en la demanda de casación que solo presentó un cargo por la vía indirecta, trasgrediendo así la técnica del recurso, que implica que se rebatan la totalidad de los cimientos de la Sentencia de segundo grado, situación que, por lo visto, no se dio en este caso.

Sobre el tema de la necesidad de que el recurso extraordinario debe pretender derruir todos los cimientos de la Sentencia de segundo grado, se trae a colación lo dicho en lo pertinente, en la Sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39687, en cuanto a que es “sabido que en el recurso de casación compete a la parte recurrente derruir todos y cada uno de los soportes probatorios y jurídicos del fallo atacado, pues, de mantenerse en pie uno sólo de ellos, éste permanecerá incólume y con él, las presunciones de acierto y legalidad que lo cobijan. De poco sirve, entonces, que la parte recurrente se desplaye en argumentaciones y defectos relativos a una parte de los razonamientos del tribunal, pero deje libres de ataque los restantes que igualmente constituyen basamento de su decisión, pues, en tal caso, éstos serán suficientes, así se trate de uno sólo, para mantenerla inalterable, como también, que se derruya alguno o algunos de dichos soportes, pero no se logre ese cometido con uno sólo, pues en ese caso, igualmente, la decisión permanecerá respaldada por el que no fue derruido y, en consecuencia, adquirirá el estado de firmeza que se pretendió infructuosamente alterar con el recurso”.

Consecuencialmente, el tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados y, consecuencialmente, no vulneró preceptos normativos invocados en el cargo que, por lo tanto, no está llamado a la prosperidad.

Costas a cargo de la parte demandante, dado lo infundado del cargo y que fue replicado, a favor de la entidad demandada. Se cuantifican en la suma de $ 3.150.000. En las instancias como quedó establecido en las mismas.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala décima primera de decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 18 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que la señora Elvia de Jesús Zapata Alzate promovió contra el Instituto de los Seguros Sociales.

Las costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».