Sentencia SL17123-2014 de diciembre 3 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 42494

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

SL17123-2014

Acta 43

Bogotá, D. C., tres de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se dicte la de reemplazo que supla el fallo de primer grado, “ordenando al Instituto de Seguros Sociales conceder al actor la pensión especial de vejez, bajo el régimen de transición, además del reconocimiento de los intereses moratorios, el reajuste, indexación y las costas”.

Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por el demandado ISS, de los cuales se estudiaran conjuntamente los cargos primero y séptimo, así como el segundo, tercero, cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que quedaron agrupados, para luego la Sala abordar el estudio del quinto cargo.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia recurrida por ser violatoria “[…] por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 49 del 90”.

Para fundamentar su acusación, el censor reprodujo el texto del Decreto 2150 de 1995 artículo 117, Acuerdo 49 de 1990 artículo 15, Decreto 1281 de 1994 artículo 2º y Decreto 2090 de 2003 artículo 4º, y expuso que “[…] la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 49 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo”.

Esgrimió que el Decreto 1281 de 1994 artículos 1º y 2º, así como el Acuerdo 49 de 1990 artículo 15, aprobado por el Decreto 758 de 1990, fueron derogados por el Decreto 2150 de 1995 artículo 117, que no fue aplicado por el Tribunal y que tan solo exige, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, el haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como es el caso de la empleadora demandada que está clasificada con el máximo grado V, que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno.

VII. Séptimo cargo

Atacó la sentencia del Tribunal de haber cometido “[…] error de derecho, por infracción indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el art 2º del Decreto 1281, relacionado con el art 117 del 2150 del 95, lo que produjo la falta de aplicación del (sic) los arts. 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año”.

Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes “Yerros de derecho”:

1. Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor si (sic) realizó oficios de alto riesgo.

2. Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo.

Manifestó que los anteriores yerros tuvieron origen por el “error de derecho” consistente en haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1º del literal d) del Acuerdo 49 de 1990 artículo 15, que establece la necesidad de una calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las labores desarrolladas por el trabajador, pues, sostiene que esa exigencia probatoria fue derogada por el Decreto 2150 de 1995 artículo 117, de manera que, para ser beneficiario de la pensión de vejez especial, tan solo se requiere la demostración de las semanas cotizadas y el alto riesgo, para lo cual, añadió, existe libertad probatoria.

VIII. Réplica

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos y adujo que presentan defectos de técnica y que aun cuando se consideren irrelevantes que no lo son, lo cierto es que el Tribunal no se equivocó al negar el otorgamiento de la pensión especial de vejez al actor, ya que no está acreditado en el plenario que este hubiera trabajado en actividades de alto riesgo que lo hagan acreedor de la prestación reclamada, pues siempre prestó servicios de oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él un “alto riesgo”.

IX. Consideraciones

En ambos cargos se enrostró a la decisión impugnada errores de derecho, por razón de que en decir del recurrente no resulta del caso exigir la prueba de que el trabajador desarrolle actividades de alto riesgo, por cuanto a la luz del Decreto 2150 de 1995 artículo 117 para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, tan solo basta que se preste el servicio en una empresa catalogada como de alto riesgo, para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y además que se cuente con las semanas cotizadas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal, luego de hacer un recuento normativo en relación con las pensiones especiales por alto riesgo, de definir que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994 artículo 8º y que por tanto la norma aplicable era el Acuerdo 49 de 1990 artículo 15, estimó que pese a que la empresa demandada se encuentra clasificada como de alto riesgo por fabricar productos químicos, ello no significa que todo el personal que allí labore se encuentre inmerso en actividades de alto riesgo, sino que las funciones que cumple cada trabajador es lo que entra a determinar si se está expuesto o no a sustancias cancerígenas. Que para el caso las documentales aportadas en especial lo certificado a folio 78 del expediente, demuestra que el actor no desempeñó ningún oficio que pueda catalogarse como de alto riesgo, ya que los cargos que ejerció no corresponden a los que en la empresa se tienen clasificados como tales, además que no hay prueba que el accionante hubiera tenido funciones distintas que implicara estar expuesto a esta clase de sustancias.

Como puede observarse, el Tribunal no exigió ninguna prueba solemne para que se acreditaran los requisitos necesarios para obtener la pensión especial de vejez, ni tampoco dejó de lado una específica solemnidad ad substantian actus que se requiriera para dar por demostradas tales exigencias. Lo razonado por la alzada sobre la necesidad de acreditar en estos casos el cumplimiento de funciones con exposición de sustancias cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo, se hizo derivar de la interpretación de las normas que fueron aplicadas y que regulan la pensión especial de vejez reclamada, lo cual no tiene relación alguna con pruebas solemnes. Cualquier inconformidad frente al sentido y alcance de las normas que se llamaron a operar en este asunto, debe reprocharse es por la senda directa y por la comisión de yerros de índole jurídico, pero no enrostrando errores de derecho que en este caso no se configuran.

Ahora bien, teniendo en cuenta que para demostrar si el demandante desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente cancerígenas, hay libertad probatoria (CPC, art. 51), de entenderse que lo pretendido por la censura era cuestionar la valoración o apreciación por parte del Juez Colegiado de la prueba documental que le sirvió de base para establecer que los cargos desempeñados por el actor no correspondían a ninguno de los oficios de alto riesgo de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., debió ventilar esa argumentación mediante la formulación de errores de hecho y no de derecho como acá se denunció.

Al respecto conviene precisar, que el “error de derecho” se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; mientras que en el “error de hecho”, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento autentico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En tales condiciones, el Tribunal no pudo cometer los errores de derecho atribuidos por la censura y los cargos no prosperan.

X. Segundo cargo

Atacó la sentencia de segundo grado por ser violatoria “[…] de forma indirecta del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 en concordancia con el artículo 4º del Decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la indebida aplicación del Acuerdo 49 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año”.

Dijo que la referida infracción se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.

2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.

Adujo que tales errores tuvieron origen en la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que maneja.

En la demostración del cargo, el censor afirmó que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se desenvuelve en un ambiente altamente tóxico por ser una empresa de máximo riesgo grado V, en el que todos los trabajadores que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual la demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Decreto 2159 de 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo. Que lo anterior llevaría a la conclusión de que el actor si realizó oficios de alto riesgo por la exposición a dichas sustancias.

XI. Tercer cargo

La censura acusó la sentencia recurrida de ser violatoria “[…] de forma indirecta del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) artículo 15 del Acuerdo 49 del 90 aprobado por el Decreto 758 del 90”.

Propuso los mismos errores de hecho del cargo anterior y denunció como prueba erróneamente apreciada la certificación expedida por la empresa demandada, en la que se describen los cargos u oficios desempeñados por el accionante.

Para la sustentación del cargo, el censor sostuvo que la mencionada certificación da cuenta simplemente de los oficios que desempeñaba el demandante durante 26 años de servicios, siempre dentro de los linderos de la compañía, y que, a su vez, la empresa había sido clasificada como de alto riesgo grado V.

Agregó que al no demostrarse que el trabajador laboró en una sede distinta de la que era utilizada para la manipulación de sustancias cancerígenas, debía tenerse por acreditado que efectivamente trabajaba en oficios de alto riesgo y por tanto estaba expuesto a factores de riesgo que le daban derecho a la pensión especial de vejez.

XII. Cuarto cargo

Atacó la sentencia recurrida por ser violatoria por “[…] infracción de forma indirecta del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el artículo 2º y 3º del Decreto 1281 del 94, y el ordinal 4º del artículo 1º del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) artículo 15 del Decreto 758 del 90”.

Aseguró que la infracción descrita se produjo como consecuencia de los mismos yerros fácticos indicados en los anteriores cargos, en esta ocasión por la errónea apreciación del documento anexo al expediente referente a la copia del “acta de la visita realizada por funcionarios del ISS a la empresa Monomeros”, en la que se concluye que las únicas actividades expuestas al benceno, producto altamente cancerígeno, son las de técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y técnico de tanque de la sección 8.

En la sustentación la censura comenzó por afirmar que el Secretario General de la empresa demandada, con comunicación del 15 de septiembre de 1997 también anexa al expediente, le había formulado una consulta al Ministerio de Protección Social, respecto de los alcances del Decreto 1281 de 1994 artículo 1º ord. 4º, teniendo en cuenta la CN art. 53, los convenios internacionales de trabajo Nº 170 y 136 de la OIT, el CST art. 19, normas legales de la ACGHI (American Conference Of Governmental Industrial Hygienists) de Estados Unidos, ello partiendo de que el benceno es un producto comprobadamente cancerígeno. Que a esa petición se le dio respuesta por parte del Director Técnico de Riesgos Profesionales de dicho Ministerio, a través de un oficio en el que explicó que, para obtener la pensión especial de vejez, no se requería medición alguna de sustancias peligrosas, sino que bastaba con la exposición a factores de riesgo, además de que el empleador estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so pena de que fuera gravado con intereses moratorios.

Aseveró que volviendo al documento denunciado en este cargo, no consulta la realidad fáctica de la empresa empleadora, porque la misma fue clasificada como de alto riesgo y de otro lado dicha empleadora “no probó que el trabajador laboró en un sitio independiente o diferente al sitio donde la empresa desarrolla su actividad económica principal lo que permite que esté expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad económica desarrollada por la empresa”.

Insistió que era suficiente la sola presencia del factor del riesgo y por ello la exposición puede ser indirecta para poder tener derecho a la pensión especial de vejez implorada, por lo que la documental denunciada fue apreciada erróneamente, además que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, ello a luz del Decreto 2150 de 1995 artículo 117, procediendo la libertad probatoria. Que en el proceso se cuenta con pruebas idóneas, como las certificaciones en las que se hace constar la clasificación de la empresa demandada como máximo riesgo grado V, el listado de sustancias químicas que le sirven de materia prima para sus procesos industriales muchas de ellas cancerígenas, y el hecho de que la compañía accionada no pruebe tener otra unidad laboral distinta.

XIII. Sexto cargo

Atacó la sentencia del Tribunal por haber incurrido en “[…] infracción indirecta, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 49 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año”.

Relacionó como errores de hecho los manifestados en los cargos que anteceden, y acusó como prueba dejada de apreciar el certificado en que se hace constar que la empleadora demandada fue clasificada como de alto riesgo por la utilización de sustancias tóxicas cancerígenas en los procesos industriales.

En desarrollo del cargo, arguyó que la falta de valoración del referido documento, no le permitió al Tribunal “[…] llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor, cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa Monómeros, realiza su principal actividad económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez”.

XIV. Réplica

El opositor Instituto de Seguros Sociales efectuó una réplica conjunta para todos los cargos, haciendo énfasis que el Tribunal no se equivocó por cuanto no se acreditó que el actor desempeñara oficios con exposición a sustancias cancerígenas, pues aquel siempre prestó servicios como oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él alto riesgo.

XV. Consideraciones

Estos cargos orientados por la vía indirecta, están encaminados a acreditar que el Tribunal se equivocó al inferir que el demandante no trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, cuando las pruebas lo que demuestran es lo contrario, que sí estuvo expuesto a dichas sustancias, para lo cual atribuyó dos errores de hecho y acusó en cada ataque algunos medios de convicción.

Primeramente debe advertirse, que lo aducido por el recurrente en la sustentación de todos los cargos, de que en estos casos no era indispensable que el trabajador estuviera expuesto directamente a sustancias cancerígenas, sino que bastaba con que laborara en una empresa que, como la demandada, las manipulara permanentemente dentro de sus procesos industriales, lleva consigo discernimientos jurídicos ajenos a la vía escogida que debieron plantearse por separado y por la senda adecuada que lo es la directa. En efecto, como se dijo al resolverse los cargos primero y séptimo, la necesidad de acreditar el desempeño de oficios con exposición de sustancias cancerígenas y no el hecho genérico de trabajar en una empresa catalogada como de alto riesgo, no se hizo derivar de la valoración probatoria, sino de la interpretación de las normas que fueron aplicadas y que regulan la pensión especial de vejez solicitada.

Sin embargo, de llegarse a analizar las diferentes pruebas que se mencionan en los cargos, ninguna de ellas demuestra los yerros fácticos enrostrados, pues objetivamente la Sala encuentra lo siguiente:

1. Respecto de las certificaciones que dan cuenta que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba clasificada dentro de la Clase V (máximo riesgo) (fols. 11 y 12 que se repite a folios 122-123 y 150-151), cuya falta de valoración se acusó en los cargos segundo y sexto, la verdad si fueron apreciadas así en la sentencia impugnada no se hubieran mencionado en detalle, por cuanto dicha catalogación de la compañía no fue desconocida por el Tribunal y por el contrario en la decisión se toma como punto de partida de que “la empresa demandada está dentro de la clasificación de alto riesgo según lo dispone el Decreto 2150 de 1995 derogatorio del artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por fabricar productos químicos” (resalta la Sala), lo cual se encuentra acorde con el contenido de esas certificaciones.

Lo que sucede es que el fallador de alzada a reglón seguido concluyó que con el solo hecho de la clasificación de la empresa demandada como de alto riesgo, no era dable considerar que “todo el personal que labore en esa entidad se entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino las que en el ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las circunstancias o condiciones previstas por la ley”.

En consecuencia, no se presenta la omisión probatoria que se endilga en los cargos segundo y sexto.

2. En relación con la certificación de folio 78 del cuaderno principal, que se acusó en el cargo tercero, el Tribunal extrajo de ella los cargos desempeñados por el actor durante todo el tiempo que duró la relación laboral con la sociedad demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A., así como los oficios que según los estudios técnicos realizados son de alto riesgo en la empresa, sin estar entre ellos los ejercidos por el demandante de acuerdo con las funciones que aquel cumplía, lo que llevó a inferir a la alzada que el citado trabajador no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, todo lo cual es dable colegir del contenido de tal probanza.

En efecto, en dicha documental se certificó los cargos ejercidos por el promotor del proceso durante el tiempo servido que va del 15 de septiembre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1999, que corresponden a los de “contabilista de materiales, auxiliar III administración, auxiliar II administración, auditor II, supervisor II, supervisor I, supervisor mayor”, sin que esa prueba contenga algún elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a sustancias cancerígenas y, por el contrario, allí se advierte que “Durante todo el período que laboró en Monómeros nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadas cancerígenas, ni en oficios con temperaturas extremas (calor)”, y además se establece que en la empresa “[…] no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por los cuales la Empresa cotiza el porcentaje que exige la Ley; a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian de 10 ppm a 0.5 ppm (Norma ACGIH): 1) Técnico de Extracción en la Planta 7 o de Caprolactama. 2) Analista del laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama. 3) Técnico de tanques de la sección 8 […]”, oficios que el demandante no ocupó.

Como no se distorsionó el contenido de la mencionada documental y lo concluido por el Tribunal es exactamente lo que se desprende de su texto, se tiene que se apreció correctamente.

3. Frente al documento que se acusó en el cuarto cargo como erróneamente apreciado por el Tribunal, que denominó “acta de la visita realizada por funcionarios del, ISS a la empresa Monomeros”, el recurrente no indicó en que folio del plenario obraba. Es más revisado el expediente de los documentos aportados oportunamente por las partes, ninguno de ellos corresponde al aquí denunciado. Si la censura se refiere al informe del ingeniero de salud ocupacional del ISS, que la parte actora aportó con los alegatos de instancia presentados previamente al fallo de primer grado que alude a una visita realizada en las instalaciones de la empresa demandada (folios 240 a 256 del cuaderno del Juzgado), no es posible tenerlo en cuenta por cuanto no fue decretado como prueba.

Además de lo anterior, el Tribunal no apreció ninguno documento con las características o denominación del que hace alusión el recurrente y, por ende, tampoco era dable endilgar su equivocada valoración.

De otro lado, en lo que tiene que ver con las otras pruebas documentales que se mencionan en este cuarto cargo, debe tenerse en cuenta que lo manifestado por el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo en el oficio visible a folios 26-27 y 107-108 del cuaderno principal, no es imperativo para las partes, ya que como el mismo documento lo dice es un concepto que no obliga, pues “no declara derechos ni dirime controversias y se expide con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”, y en tales condiciones no es posible con esa prueba edificar un yerro fáctico. Del mismo modo, el listado de sustancias químicas que sirven de materia prima para el proceso industrial que llevaba a cabo la empresa demandada y las comunicaciones en este mismo sentido (folios 13 a 20 y 28 ibídem), tampoco demuestran los errores de hecho atribuidos, pues nada dicen frente a la situación particular del demandante en el desarrollo de sus labores o funciones, pues se limitan a confirmar que la empresa manipulaba algunas sustancias cancerígenas.

Resta decir que las afirmaciones de la censura, con fundamento en las cuales la empresa funcionaba en un ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores sin excepción, no son más que especulaciones sin respaldo probatorio sólido, que además contradicen, sin soportes, los análisis técnicos que determinaron que solo tres de sus cargos tenían riesgo, por manipulación de benceno.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores de hecho con la connotación de manifiesto, al determinar que no se había demostrado que el demandante hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

Por lo dicho, los cargos resultan infundados.

XVI. Quinto cargo

Acusó la sentencia recurrida de haber cometido un “[…] error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del artículo 15 del Acuerdo 49 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Como sustentación del cargo, explicó que la clasificación de una empresa dentro de una determinada clase y grado de riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia de empleados administrativos, a pesar de que estén sometidos a un menor riesgo o accidentalidad, a menos de que desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no es lo que sucede en este caso, pues la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tenía una sola actividad económica principal que desarrollaba en las mismas instalaciones en las que se desempeñó el demandante.

Adujo que la empresa demandada debió demostrar que el actor se ocupó de actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias altamente tóxicas como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico, etc., o que laboraba en una sede distinta a la del complejo industrial, lo cual no hizo.

Finalmente manifestó que si el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica, habría concluido que el actor tenía derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

XVII. Réplica

El Instituto de Seguros Sociales en la réplica, al igual que lo expresó para los otros cargos, sostuvo que el ataque no puede tener prosperidad, ya que en el proceso no quedó acreditado que el actor hubiera trabajado en actividades de alto riesgo, que lo hagan merecedor de la pensión especial de vejez reclamada.

XVIII. Consideraciones

Como primera medida debe advertirse, que conforme se explicó a desatarse los cargos primero y séptimo, el Tribunal no cometió ningún “error de derecho” al definir la segunda instancia. De entenderse que el recurrente refiere en el ataque a un yerro jurídico, por razón de que esta acusación se formuló por la vía directa y la sustentación es meramente jurídica, tampoco puede tener prosperidad el reproche por lo siguiente:

Según se puede ver, la censura confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como es el caso de quienes desempeñan cargos como los que ocupó el demandante.

En sentencia reciente de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, proferida en un proceso análogo seguido contra las mismas demandadas, en el que se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que este desempeña, lo cual resulta predicable tanto a la luz del Acuerdo 49 de 1990 artículo 15 aprobado por el Decreto 758 de igual año (aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el D. 1281/94 art. 8º), como de la norma posterior que refiere la censura el Decreto 2150 de 1995 artículo 117, y al respecto se puntualizó:

Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto:

“La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre estas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1º transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15. Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Ahora, si bien la comprobación a la ‘verdadera’ exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 49, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa.

Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (resalta la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, estaba en la obligación de demostrar que estaba expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales como de alto riesgo, lo cual no se cumplió en el asunto a juzgar.

El cargo en consecuencia no puede prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor del opositor ISS. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos m/cte. ($3.150.000.oo), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

XIX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Maximo Timoleón Lubo Peña contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA).

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».