Sentencia SL17290-2017/54457 de octubre 18 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 2

Rad.: 54457

SL17290-2017

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Arturo Guarín Jurado

Acta 15

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurso extraordinario la casación total del fallo recurrido, para que, actuando la Corte como tribunal de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (fl. 5, cdno. de casación).

Para tal efecto formula tres cargos, que no fueron replicados, el primero por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, que se estudiará separadamente y dos por la directa, que se analizarán de manera conjunta por coincidir las normas denunciadas y perseguir el mismo fin.

VI. Cargo primero

Por la vía indirecta, la sentencia acusada viola, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (D. 758/90), en relación con los artículos 11, 21, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN. (Fls. 6 a 8, cdno. ibídem).

Anuncia como errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado, que la sentencia de tutela ordenó el reconocimiento de la pensión por invalidez sin limitaciones”.

Como prueba calificada para el cargo señala: “Sentencia de folios 7 al 15 emanada del Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, erróneamente apreciada; la resolución de folios 17 al 21 erróneamente apreciados”.

Sustenta la denuncia de la anterior violación, indicando que el tribunal, a pesar de que reconoce que a la demandante le fue otorgada la pensión por invalidez de origen no profesional, no observó de manera cuidadosa lo que allí se dijo en su parte resolutiva, donde no se condicionó que se iniciará actuación judicial alguna; que si la decisión del Juez Constitucional fue de otorgar la pensión por invalidez en sede de tutela, sin ningún condicionamiento, dada la relevancia del derecho a la seguridad social por su conexidad con el derecho a una vida digna, la salud y el trabajo, por la condición de disminuida física de la demandante, es claro que la decisión fue definitiva e hizo tránsito a cosa juzgada, inmutable, por supuesto, como cualquier decisión judicial.

Por lo dicho, advierte evidente el yerro, pues insiste, la decisión del juez de tutela no estuvo condicionada a nada, excepto a que el ISS informará al juzgado cuándo incluía en nómina a la accionante, yerro trascendente que motivó que no se mantuviera la prestación, lo que conlleva la solicitud que se case la sentencia gravada y en instancia se proceda como se pidió al fijar el alcance de la impugnación (fls. 5 a 8, cdno. de casación).

VII. Consideraciones

En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el tribunal, en consonancia con la apelación de la demandante, visible a folios 92 a 94 del primer cuaderno del expediente, concluyó que: i) aquella, no obstante ser beneficiaria del régimen de transición, no reúne la densidad de semanas cotizadas, menester para pensionarse por vejez bajo la égida del Acuerdo 49 de 1990, ora en la hipótesis de las 500 semanas aportadas en los 20 años anteriores a la edad pensional, por tener 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; ii) que la accionante, a pesar de haber cotizado a cajas y fondos de previsión social del sector público, durante 9 años, 5 meses y 3 días, tampoco podría reclamar de la demandada pensión por vejez, pues tal tiempo no pueden ser sumado a las cotizaciones realizadas, y de todas maneras, si ello ero fuere posible, su sumatoria no llegaría a las 1000 semanas en comento; iii) que la normativa aplicable al caso es la vigente al momento de estructuración de la invalidez, que en el caso es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues aquella condición se estructuró el 13 de diciembre de 2007; iv) que tampoco es aplicable el Acuerdo 49 de 1990 a la demandante, por vía del principio de favorabilidad, porque no existe duda en torno a la normativa aplicable al caso, y v) que para efectos de reconocer a la accionante una pensión de invalidez, no es posible hacer una mixtura entre las normas que regulan esta prestación con la de sobrevivientes, pues ambas prestaciones son disímiles, y hacerlo además iría contra el principio de inescindibilidad.

Efectúa la sala la anterior remembranza del contenido esencial de la sentencia atacada por la recurrente, porque de ella se desprende que por parte alguna realizó consideración, relativa a la sentencia de tutela que benefició a la demandante, escenario en el que no le es enrostrable al tribunal el yerro de valoración probatoria que le adjudica el cargo, concerniente con la equivocada aprehensión de esa probanza, pues es potísimo que dicho juzgador ni siquiera la tuvo en cuenta, entre otras cosas, porque la apelación no convocó el ejercicio de su competencia funcional para ese efecto.

Así entonces, de ninguna manera pudo incurrir el ad quem en el yerro fáctico que le atribuye la impugnación, pues el tema del impacto del fallo constitucional en el proceso no le fue planteado en la alzada, por lo que, de contera, tampoco pudo trasgredir la normativa incorporada al acervo jurídico normativo del ataque.

Así las cosas, el cargo debe ser desestimado.

VIII. Cargo segundo

Acusa la sentencia gravada por la vía directa en aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 7º, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la CN.

Para efectos de la sustentación del cargo, invoca los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran el sistema de seguridad social, para decir que las normas no se deben aplicar, si las anteriores son más beneficiosas para el afiliado; que la jurisprudencia ha explicado, que el principio de condición más beneficiosa es aplicable cuando la normativa precedente a la actual, es más favorable al afiliado al sistema pensional.

Aduce, que el tribunal se equivoca al aplicar al caso concreto la Ley 860 de 2003, pues la normativa más favorable a la demandante es la de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990; que no es aceptable que un nuevo régimen pensional, desmejore tan dramáticamente la situación de una persona como la accionante, que por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, protegidas por el artículo 13 superior; que la tesis del juez de la apelación es aceptable, siempre que no contraría disposiciones constitucionales; que al tenor de la jurisprudencia de la sala, como la demandante reúne los requisitos de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, debe reconocérsele la pensión de vejez, a la cual también puede acceder si se le aplica el principio de progresividad a que se ha referido la Corte Constitucional (fls. 8 a 14, cdno. ibídem).

IX. Cargo tercero

Acusa la sentencia gravada, por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 1º de la Ley 860 de 2003; 48 y 53 de la CN, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 7º, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem.

Sustenta el cargo en que tribunal asumió que las consideraciones elaboradas por la Corte en las sentencias con “radicados 42628, 38003 y 43218”, no son aplicables al asunto sub lite, ni pueden hacerse extensivas al caso que ocupa la atención de la sala; que las reglamentaciones legales de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, específicamente en el requisito de semanas cotizadas, han sido con una densidad similar de semanas cotizadas, y ambas dependen de un hecho que les da origen, valga decir, ya el deceso del asegurado, o de la fecha de estructuración de la invalidez; que es equivocado el alcance restringido que el juzgador de apelaciones le imprime a la norma que regula la pensión de sobrevivientes, “la que bien podría hacerse extensiva a las pensiones de invalidez, siempre que el asegurado haya de estar inmerso en el régimen de transición y haya cotizado, a lo menos, el número mínimo de semanas en el régimen de prima media, para acceder a una pensión de vejez” (fls. 14 a 15, cdno. de casación).

X. Consideraciones

En el segundo de los cargos dirigidos contra la sentencia de segunda instancia, propende la censura porque a pesar de que la invalidez de la demandante, como no lo discute, se estructuró el 13 de diciembre de 2007, se le reconozca esa prestación conforme las reglas del Acuerdo 49 de 1990, por vía del principio de la condición más beneficiosa.

Sin embargo, no encuentra dislate la Corte en que el tribunal haya colegido que la normativa aplicable al caso es la del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues era la vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez de la accionante, sin que a tal aserto le sea oponible el principio al que acude la impugnación, pues, de un lado, cuando el mismo se aplica, es respecto a la normativa inmediatamente anterior, que en este caso sería la Ley 100 original en su artículo 39, y no el Acuerdo 49 de 1990, y del otro, la reciente jurisprudencia de la sala delimitó su aplicación a los tres años posteriores a la entrada en vigencia del nueva normativa, esto es, el artículo 1º de la Ley 860 ibídem.

Apunta la sala que, con la primera regla, es decir, la de la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente a la estructuración de la condición de invalidez, la Corte quiso evitar que, so pretexto del principio de la condición más beneficiosa, los jueces sociales iniciaran un principio de indagación en tiempo, para encontrar normas que favorecieran el interés pensional de quienes reclamaban pensiones como la del caso.

Efectivamente, en la Sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, la Corte orientó que:

[…] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa esta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido —a su vez— a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

Mientras con la delimitación cronológica para la aplicación del principio en reflexión, se procuró armonizar el conflicto constitucional que devenía de su uso, relativo al derecho a acceder a la pensión de invalidez, la protección a las expectativas legítimas, el tránsito legislativo que tenía por objetivo garantizar el principio de progresividad de los derechos sociales y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como la obligación del ciudadano de pertenecer al sistema pensional.

Al respecto, en la Sentencia la SL14481-2017, la Corte orientó:

Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la Sentencia CSJ SL2358-2017, la sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 860/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo:

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea “intertemporales” que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de ““derechos” que no son derechos””, en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los “niveles” de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa “zona de paso” entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (L. 860/2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización —50— y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado —tres años—, los “derechos en curso de adquisición”, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, “con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición”, cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho período (26 de diciembre de 2003 - 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados.

Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración “porque estos no pueden ser concebidos como normas pétreas”, caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique.

No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización?

De suyo, también se cumple con lo asentado por la sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado

Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados.

Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera.

Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 860/03, hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el “derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición”, conforme a lo dicho por esta corporación en Sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno —26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006—, continua produciendo efectos el artículo 39 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.

Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, respecto de que situaciones se materializan jurídicamente en el tránsito legislativo de las dos normas en mención, de la siguiente manera:

(…) se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos:

3.1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo.

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003.

c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

3.2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo.

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002.

c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores.

A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así:

4.1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando.

La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, noestabacotizandoparalaépocadelsiniestrodelainvalidez —“hecho que hace exigible el acceso a la pensión”— que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, perotenía26semanasdecotizaciónenelañoinmediatamente anterioradichoestado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado.

Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

4.2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando.

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez —“hecho que hace exigible el acceso a la pensión”— que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

En este orden, tenemos entonces que son varios eventos frente a las cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón del período de temporalidad en el que se extiende la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo arriba referido.

Y para ahondar en argumentos a fin de justificar esta nueva orientación doctrinal, en la aludida Sentencia SL2358-2017, se dijo:

G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad

Conforme al principio de proporcionalidad, “el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión” (Sent. CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable —Ley 100 de 1993— antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado período de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales

Esta Corte en Sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, esta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3º del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la seguridad social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de esta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el período de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3º del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: “Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto

Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta corporación en Sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral.

Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta corporación en la Sentencia CSJ SL4650-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento de la corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, lo que se retoma para efectos de resolver el presente caso.

Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa, debe cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, “la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006”, lapso que corresponde al período de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 860 de 2003, como ya se dijo, requisito que el afiliado NO cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 18 de julio de 2007, fecha muy posterior al lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.

De ahí, que no incurrió el tribunal en la trasgresión normativa cuya aplicación al caso se echa de menos en el cargo, pues palmariamente no le es aplicable a la accionante, atendida la fecha del estructuración de su invalidez, que lo fue el 13 de diciembre de 2007, deviniendo además imposible jurídicamente hacerlo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues hacerlo en los términos prohijados por la recurrente, implicaría realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare la pretensión de esta, introspección que no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia.

Ahora, en lo que tiene que ver con el tercer cargo, debe decirse, que no empece (sic) a que la censura endilgó al tribunal la interpretación errónea de los artículos 1º de la Ley 860 de 2003, 48 y 53 de la CN, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 7º, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, de su desarrollo, se desprende que la discusión que plantea es en torno a la no aplicación por parte del ad quem de las reglas contenidas en las “sentencias 42628., 38003 y 43218”, a la pensión que reclama, es decir, la extensión de los efectos normativos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a la pensión de invalidez.

Así se dice, por cuanto, señaló:

Por tato (sic), parece equivocado el alcance restringido que el juzgador de apelaciones le quiere imprimir a la norma que regula la pensión de sobrevivientes, la que podría hacerse extensiva a las pensiones de sobrevivientes (sic), siempre que, el asegurado haya de estar inmerso en el régimen de transición y haya cotizado, a lo menos, el número mínimo de semanas en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

De manera que, se insiste, para darle plena vigencia a un principio de derecho que dice que donde existe la misma razón debe operar la misma disposición; de allí que en ese caso se (sic) predicable la tesis jurisprudencial construida por la corte a propósito de la pensión de supervivientes y a que aluden las sentencias a que atrás se hizo referencia (fls. 14 a 15, cdno. de casación).

En tal contexto, encuentra la Corte que la impugnante incurrió en un error insuperable de técnica, que haría desestimable el cargo, dado que no satisfizo el requisito previsto en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en relación con el numeral 1º del 51 del Decreto 2651 de 1991, ateniente a la proposición jurídica, en la medida en que esta se advierte ausente y no incompleta, pues la censura no hizo siquiera mención a la norma cuyos efectos o consecuencias jurídicas pretende se le apliquen, sino que se refirió a otros preceptos que nada tienen que ver con la infracción que desarrolló en el cargo.

Así lo ha expuesto, por ejemplo, la Sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32385, en la que se señaló:

Esta Sala de la Corte tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Ha precisado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1º del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó:

“Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Si se repara en las disposiciones legales enunciadas en la proposición jurídica, se advierte que ninguna de ellas contempla el derecho principalmente implorado en el caso de autos […].

Con todo, aún se en gracia de discusión se omitiera lo anterior, el cargo sería inestimable, porque la recurrente no cumplió con la carga que le correspondía de señalar el entendimiento equivocado que dio el ad quem a las normas que componen su proposición jurídica, dado que, se itera, en el desarrollo del mismo nada dijo en torno a su contenido.

Además, porque si aún se entendiera incluida en la proposición jurídica, el precepto que se echa de menos, el cargo no tendría prosperidad, pues a pesar de que la Corte en Sentencia CJS SL, 2 ago. 2011, rad. 39766, admitió de manera excepcionalísima la extensión de los efectos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a la pensión de invalidez, lo hizo respecto de los afiliados que tuviesen plenamente acreditada la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, presupuesto que no se cumple en el presente asunto, como sin discusión lo concluyó el ad quem, toda vez que la demandante acreditó únicamente 456 semanas de cotizaciones al ISS, de las cuales 444.14 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional (fls. 17 a 22, en relación con los fls. 64 a 68 y 78 del primer cuaderno del expediente), incumpliendo los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, respecto de los cuales ha dicho esta corporación, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009. rad. 35792 y CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 2361, que no son admisibles la inclusión de tiempo de servicios no cotizados al ISS. Además, no satisfizo los 20 años de aportes y/o tiempo de servicios que exige la Ley 71 de 1988, dado que solo cuenta con 18 años, 3 meses y 16 días, entre aportes pensionales y tiempo de servicio al sector público (fls. 17 a 22, ibídem), como tampoco las 1100 semanas de cotizaciones y/o tiempo de servicios que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (fls. 17 a 22, ibídem).

De ahí que los cargos no prosperen.

No hay costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Cuarta de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Aida Cecilia Cervantes de Ronderos contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».