Sentencia SL1734-2015/53416 de febrero 18 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL1734-2015

Rad.: 53416

Acta 004

Magistrado Ponente

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil quince

Extractos« IV. El recurso de casación

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la del juzgado o en subsidio, para mejor proveer, proceda a “decretar prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL del demandante con el promedio de los diez últimos años”.

Con tal propósito le formula dos cargos, que con lo replicado, se resolverán conjuntamente atendiendo la comunidad de su objeto.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º, 2º, 13, 36 de la misma; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo afirma que es una equivocación que el Tribunal le niegue el derecho a la reliquidación de la pensión con los últimos 10 años de cotización y 90% de tasa de reemplazo con el argumento de estar cobijado por el régimen de transición, pues, en atención al ‘principio de favorabilidad’ de que tratan los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993, él puede invocar cualquier norma de esa ley que le sea más favorable, entre las cuales está el artículo 21 que prevé esa posibilidad. Ello porque las pensiones del régimen de transición hacen parte de la Ley 100 de 1993 y allí no se distinguen unas pensiones de otras, de suerte que, la favorabilidad es un principio constitucional, así como las normas del trabajo deben preferirse frente a otras.

VII. Segundo cargo

Acusa la sentencia por infringir directamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 48 y 53 de la Constitución Política; y para su demostración hace similares planteamientos a los que soportan el primer ataque respecto de la aplicación del ‘principio de favorabilidad’ que según él le permite obtener la reliquidación de su pensión de vejez con el 90% de la tasa de reemplazo sobre los últimos 10 años cotizados.

Sostiene que esa posición la adoptó la Corte Constitucional en la sentencia T-1225 de 2008.

VIII. La réplica

El Instituto opositor confuta conjuntamente los cargos afirmando que el Tribunal interpretó como correspondía los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues sus conclusiones son lo que se desprende de su inteligencia; y que tampoco incurrió en yerro alguno al sostener que si el actor pretende acogerse a alguna norma distinta a la del citado artículo 36 debe tomar en integridad el régimen de la Ley 100 de 1993, de ese modo, el 90% de la tasa de reemplazo no le es aplicable. Es decir, el actor no puede pretender beneficiarse con la tasa de reemplazo del Acuerdo 049 de 1990 sobre el tiempo de servicios del artículo 21 para obtener así una pensión que en ninguna parte está prevista.

IX. Consideraciones

El punto que compete elucidar a la Corte es si al actor y hoy demandante en el recurso le es dable, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtener la pensión de vejez otorgada por el Instituto demandado con la tasa de reemplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y liquidada sobre los últimos 10 años de cotización de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el ente de seguridad social la liquidó sobre el tiempo de edad que le faltaba, según el régimen anterior, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y con una tasa de reemplazo máxima del 85% de que trata el artículo 34 de la citada normativa.

Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa. Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas.

Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas. Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en Sentencia SL5371-2014, del 30 de abril de 2014, Radicado 45842, en los siguientes términos:

“Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando “el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión”, como lo pretende la demandante.

“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en Sentencia CSJ SL 725-2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó:

““Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

““Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, Radicación 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, Radicación 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos:

““Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. 

“De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

“En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos” (Resaltado fuera del texto).

Lo anterior sería suficiente para concluir la improsperidad de los ataques propuestos por el recurrente al fallo del Tribunal. No obstante, para mayor claridad habría que decir que la comprensión del ‘principio de favorabilidad’ que invoca éste en defensa de sus intereses no se corresponde en manera alguna con su particular teleología, ni con los principios que rigen la aplicación de regímenes pensionales como aquel del cual se beneficia.

En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten. En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido.

Para este caso no ha lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I.B.L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido I.B.L de las pensiones allí tratadas —las adquiridas por vía del régimen de transición—, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.

No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…). Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna.

A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada:

“El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones. En consecuencia, en esta otra hipótesis —al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho— debe aplicarse el inciso 2º del artículo 36, de acuerdo con el cual “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones, que dice:

“Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

“Con arreglo a éste último precepto, el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieran faltado diez (10) años o más para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Por manera que contrario a lo alegado en las instancias y en el recurso, el principio de favorabilidad no tiene cabida alguna a su caso, dado que las reglas del IBL de su pensión de vejez son las que atinadamente adoptó el juez de la alzada.

Por otra parte, en Sentencia SL16415-2014 del 12 de noviembre de 2014, Radicado 46473, en similar sentido al aquí indicado, aun cuando resolviendo la pretensión de aplicar el período de cotizaciones de la llamada pensión por aportes a la pensión obtenida en virtud del régimen de transición, sobre el pretendido derecho del allí recurrente a la aplicación del principio de ‘favorabilidad’ para tomar las normas del I.B.L. que más convenían a sus intereses, en desconocimiento de las que le son propias, dijo la Corte:

“(…), en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ SL, 15 de febrero de 2011, Radicado 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: “(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo””.

“Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional. Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con las disposiciones de la Ley 71 de 1988 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, quedó derogada en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los artículos 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social.

“Cabe aclarar, que es posible que una persona beneficiaria del régimen de transición a quien le faltaren menos de 10 años para consolidar o acceder al derecho a su pensión de vejez, pueda solicitar que se determine el ingreso base de liquidación, no con la norma especial del inc. 3º del Art. 36 de la L. 100/1993, sino en la manera prevista en la norma general también vigente, que corresponde al art. 21 de ese mismo ordenamiento, de resultarle más favorable en la forma de liquidación, siempre y cuando decida acogerse a éste voluntariamente, y de manera integra a la Ley 100 de 1993, ello bajo la condición, según las voces del artículo 288 ídem, de que se someta “a la totalidad de disposiciones de esta ley”, lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley. Pero sucede que en este asunto los accionantes no se acogieron íntegramente a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, y en consecuencia quedaron sujetos a las reglas de la transición (art. 36, inc. 3º), (Sentencia CSJ del 23 octubre de 2012, Radicado 44898)”.

De modo que, el artículo 288 de la citada Ley 100 de 1993, para los propósitos pretendidos por el recurrente, tampoco tiene cabida, pues, sin temor a equívoco alguno, únicamente permite la aplicación de ‘cualquier norma en ella contenida’ que se estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto ‘en leyes anteriores sobre la misma materia’, siempre que el interesado ‘se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley’, cuestión que, como efectivamente lo hizo ver el juez de la alzada, terminaría siendo nociva para el recurrente, contando con el riesgo de perder, inclusive, el régimen de transición, y que en modo alguno preocupó en la argumentación de los cargos.

No prosperan las acusaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de $3.250.000.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley no casa la Sentencia proferida el 24 de mayo de 2011por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín en Descongestión, dentro del proceso promovido por Leonel Enrique Londoño Tangarife contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen»