Sentencia SL18258-2017/53539 de noviembre 1 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente:

Dr. Ernesto Forero Vargas

SL18258-2017

Rad.: 53539

Acta: 17

Bogotá, D.C., primero de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de Casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones

Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, es posible entender lo que pretende el recurrente, de cara a los yerros fácticos endilgados, y las piezas procesales y pruebas denunciadas, según el sendero indirecto escogido, lo que permite el estudio de fondo de la acusación.

No es materia de discusión alguna, la relación contractual laboral que sostuvieron las partes en conflicto contendientes, cuyos extremos temporales se prolongaron del 23 de abril de 2003 al 23 de diciembre de 2008; el despido unilateral e injusto de que fue objeto el actor con el pago de la indemnización que le hizo la demandada; así como, el salario integral que devengaba y ascendía a la suma de $18.927.859.

El conflicto jurídico que concita la atención de la Corporación, se circunscribe a la supuesta equivocación en la que habría incurrido la segunda instancia, al confirmar la sentencia de primera, con el argumento de que el actor no era beneficiario de la especial protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto de aquellos trabajadores que padecen una limitación o discapacidad física, psíquica o sensorial, pues a juicio del Tribunal, el demandante no gozaba de la misma, por cuanto al momento del despido no se había determinado aún la invalidez del accionante; mientras que para el censor si le asistía el derecho al reintegro que se negó, así como a la indemnización que prevé la citada normativa.

Para el ad quem, se itera, como al momento de la terminación del contrato de trabajo del demandante, diciembre de 2008, no había sido calificada su pérdida de la capacidad laboral, por ende, no podía ser una limitación la supuesta afectación de la salud del trabajador, por ser inexistente el motivo o causa de la terminación del contrato. Adicionalmente, que era claro que el empleador nunca solicitó la autorización al Ministerio con fundamento en la Ley 361 de 1997, sino en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que era comprensible que no existía estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del vínculo contractual.

La censura denunció como mal estimados la demanda inicial del proceso, folios 87 a 95 del primer cuaderno; y los folios 178, 294 y 295, 301 y 312 a 326 del mismo expediente; a los que acude la Corte para verificar si en efecto se cometieron los yerros fácticos que le ha achacado la censura en el primer cargo.

i) La demanda inaugural.

Es posible que un juzgador incurra en yerros valorativos al entrar a definir la controversia planteada, pues comporta el análisis de esa pieza procesal. Aunque el recurrente no identificó, como correspondía, en qué consistió la equivocada valoración que hizo el Tribunal de la aludida demanda. A pesar de ello, un análisis simple a la sentencia acusada, así como a la demanda introductoria del proceso, dejan verificar que el ad quem no cometió el dislate que se le endilga, porque por el contrario, al identificar el problema jurídico a resolver, lo centró en determinar si el despido del demandante era o no eficaz, de conformidad con la Ley 361 de 1997, que recoge el núcleo del problema jurídico planteado precisamente con la demanda a la que se está haciendo alusión. De tal suerte que en ningún yerro incurrió la segunda instancia, respecto de la presunta equivocada interpretación del escrito inaugural del proceso.

ii) Folio 178, autorización terminación contrato de trabajo.

La mirada objetiva de esa documental, que contiene la petición elevada por la empresa demandada al Ministerio de la Protección Social para obtener: “Autorización Terminar Contrato de Trabajo” del actor, y la respuesta dicha pretensión, ponen de manifiesto en forma unívoca lo siguiente:

a) Que la aludida solicitud de autorización que formuló la demandada, se hizo con fundamento en el estado de salud que tenía el trabajador demandante y que obviamente era del conocimiento de la empresa demandada, pues ella misma invocó en su petición, no sólo encontrarse incapacitado el trabajador desde el día 8 de marzo de 2007, sino la enfermedad padecida, esto es “vértigco (sic) periférico”, tal como lo puso en evidencia la comunicación de folio 88, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social. Pero es más, la respuesta emitida por la autoridad administrativa puso siempre de relieve el contenido de la Ley 361 de 1997 y en particular el artículo 26 y la indemnización allí prevista.

Por manera que siendo ello así, la mentada solicitud de autorización de despido, nunca se fundó en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo como erradamente lo concluyó el Tribunal, máxime si para efecto de la aplicación de las justas causas de terminación de los contratos de trabajo, no existe obligación alguna que imponga a un empleador acudir previamente a esa autoridad administrativa para poder ejercitarla, por ser precisamente una decisión unilateral, como por el contrario si ocurre, además en forma expresa y por virtud de la ley, de acudir previamente cuando se va a fenecer con justa causa un contrato de un trabajador que goza del referido fuero de protección.

En consecuencia, erró el Tribunal al haber concluido que: “es claro que la demandada nunca solicitó al Ministerio autorización en los términos de la Ley 361 de 1997, lo hizo conforme a los previsto en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo”

b) Igualmente brota del contenido de esas documentales, que la empresa como ya se indicó, no sólo conocía el estado de salud del trabajador, sino la magnitud de la afectación de la misma, así no se hubiera aún emitido el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, pues no otra cosa se puede deducir de la cita que efectuó el Ministerio de la Protección Social, de lo expresado en su petición por la demandada, al emitir las dos respuestas a la misma sobre su solicitud de autorización de despido, en el sentido que:

(...)

Es claro que la incapacidad laboral del señor Orlando Avila (sic) González es incompatible con (sic) e insuperables respecto al cargo que ocupaba antes de la incapacidad: el de piloto. Las incapacidades laborales establecen que el señor Orlando Avila (sic) González no puede volar por el ‘vértigco (sic) periférico’. Lo que significa qye (sic) su capacidad laboral — respecto de la profesión y estudios que tiene — se disminuyó notoriamente (...).

Entonces, sin mayor esfuerzo encuentra la Sala, que la entidad demandada conocía sobre la dimensión de la pérdida de la capacidad laboral del demandante para el desempeño de sus funciones, al punto que ésta fue corroborada posteriormente con el dictamen de calificación que determinó una pérdida del 100%, y para su acreditación, en estas condiciones, no se requería que existiera el dictamen de la junta respectiva dada la gravedad de la misma, para dar por probada la discapacidad del actor, como parece erradamente entenderlo la segunda instancia, tema sobre el cual la Corte ha expresado:

(...) en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta Sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto:

Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%.

El anterior precedente fue reiterado en la Sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó:

“De acuerdo con la Sentencia en precedencia (32532 de 2008) para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”.

Ahora bien, en la Sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”. Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…”

En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la Sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (art. 5º reglamentado por el art. 7º del D. 2463/2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo. De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento.

En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. En la Sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que,

(...) para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la EPS, pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la EPS no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio.

En la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que,

(...) el carné al que refiere el artículo 5º de la Ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado…

(...)

Finalmente, la Corte también ha señalado que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. En la Sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto:

Ahora bien, aún si se admitiera que la sentencia gravada se cimentó sobre una base fáctica como la que precisa la censura, en todo caso, para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el Tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.

En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.

Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse:

La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente “…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…” y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los “…estándares empresariales…”, debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte.

Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, “…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante”.

Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el Tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que determinó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para “…desempeñarse socialmente de manera adecuada…”

Puesta la discusión en esos términos, lo primero que cabe decir es que no resultaba trascendente el hecho de que el trabajador no estuviera incapacitado para la fecha de su despido, como lo resalta la censura, pues, como se definió en líneas anteriores, lo importante era que padeciera una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo. En segundo lugar, como también fue clarificado, el actor no debía contar con un carné o con alguna certificación que lo acreditara como persona en condiciones de discapacidad, de manera que el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al ignorar esos requerimientos… (Resalta la Sala) CSJ SL11411-2017, 2 ag. 2017, rad. 67595.

Es por lo anterior que para su verificación, la ley no ha impuesto una prueba ad substantiam actus, por lo menos no para un caso como el presente, posición que compagina con la que sobre este particular ha dispuesto la Corte en la Sentencia CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 42451 en la que se dijo:

En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en Sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó:

Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la Sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó:

“(…) Al respecto, en Sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: ‘El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne’. (Resalta la Sala).

Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez.

(…)

En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5º de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

De conformidad con lo anterior, como la demandada conocía de la enfermedad grave que padecía el actor al momento del despido, que incluso significó la petición por parte de la demandada a la Aeronáutica Civil, de la cancelación del certificado médico de piloto del actor (fl. 284 cdno. ppal), y aunque no se había determinado al momento de la terminación del contrato el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en forma exacta; estaba obligado, si iba a terminar el contrato de trabajo del demandante, invocando una justa causa, a acudir al ente ministerial para obtener el permiso previo y no incurrir en la violación del fuero de salud del que era beneficiario y la indemnización prevista para esos eventos; y aunque la censura sí acudió ante esa autoridad administrativa, es lo cierto que no obtuvo el permiso. Sobre esta temática, la Corporación ha enseñado:

En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que,

(...) para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la EPS, pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la EPS no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio.

En la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que,

(...) el carné al que refiere el artículo 5º de la Ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado…CSJ SL, 2 ago. 2017, rad. 67595

Lo dicho basta para concluir, que el Tribunal cometió los yerros fácticos endilgados y por ende se casará la sentencia, quedando relevada la Corte de estudiar los demás cargos.

Sin costas en el recurso de casación.

IX. Sede de Instancia

Sin embargo, en sede de instancia y respecto del reintegro deprecado, se llegaría al mismo resultado materializado en la sentencia de primer grado, esto es la absolución de dicha pretensión, por cuanto al obrar en el expediente el dictamen de pérdida de la capacidad del actor ( fls. 312 a 318 del cdno de 1ª inst.), que demuestra que dicha mengua es del 100%, resulta un imposible jurídico su reintegro, no sólo por cuanto obviamente jamás podría ejercer la actividad misional que justificó su contratación como piloto, por sustracción de materia, esto es, no poder ejercer dicha profesión, por ser su estado de salud incompatible totalmente con actividades de vuelo, lo que se acompasa con lo que ha señalado la Corte en la Sentencia CSJ SL, 3 ago. 2016, rad. 46060; si no porque además, está acreditado que la sociedad demandada se encontraba en estado de disolución y liquidación desde el 14 de agosto de 2009 (fl. 142 del cdno de 1ª inst.); lo que avala la imposibilidad de reintegro en cualquier otro cargo.

No ocurre lo mismo respecto de la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la que por virtud de todo lo expresado, tiene derecho el demandante, motivo por el cual se revocará parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo adiada 17 de agosto de 2010, para en su lugar condenar exclusivamente a la demandada a reconocer y pagar la indemnización antes referida, tomando como salario para ese fin el que quedó debidamente acreditado y que no fue materia de discusión, esto es la suma de $19.699.034. Por lo tanto, se condenará al pago de la suma de $118.194.204 (180 días de salario).

Pidió el demandante se reconociera sobre la indemnización referida en el inciso inmediatamente anterior, los intereses de mora; los que se niegan, por cuanto no encuentra la Sala el fundamento normativo para ordenarlos.

Excepciones de la demandada.

Propuso la accionada las de improcedencia del reintegro, legalidad de la terminación del contrato de trabajo, pago de la indemnización, pago y cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones de salud ocupacional y la que denominó excepción general; todas ellas entendidas como principales, en cuanto formuló como subsidiarias, las de compensación, prescripción y enriquecimiento injusto.

i) Improcedencia del reintegro: en atención a los que sobre esa pretensión se dijo en sede casacional sobre su imposibilidad, se declarara probada esta excepción, pero por los motivos expuesto en esta providencia, que no por los que alegó la accionada.

ii) Legalidad de la terminación del contrato de trabajo. Claro quedó en el estadio casacional, que la empresa demandada terminó el contrato de trabajo del actor desconociendo la garantía foral del que era beneficiario, prevista en la Ley 361 de 1997, a más de lo que allí se dejó plasmado en torno al referido despido, circunstancias suficientes para declarar no probada la presente excepción.

iii) Pago de la indemnización. Alegó la demandada que se satisfizo la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, aspecto éste que no ha sido materia de discusión, ni en sede casacional y mucho menos en instancia; pues como se recordará y se analizó con amplitud, la indemnización estudiada y resuelta, fue aquella contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que es naturalmente distinta a la que se refiere la excepción propuesta. Por lo tanto, y en los precisos términos aquí señalados, se declara probada la excepción de pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato, de que trata el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

iv) Pago y cobro de lo no debido. Como se quedó demostrado en precedencia, la demandada desconoció la garantía foral de la que gozaba al actor, al haber terminado su contrato de trabajo en forma unilateral, lo que conllevó a que esta Corte impusiera las condenas ya listadas en esta sentencia. Es por lo anterior, que se declara no probada la excepción propuesta, en cuanto que como se plasmó en casación y en esta sentencia, existen condenas fulminadas contra la demandada, que deberá satisfacer y que impiden darla por acreditada como lo persigue la accionada.

v) Cumplimiento de las obligaciones de salud ocupacional y la que denominó excepción general. No fue materia de discusión a lo largo del proceso, si la empresa demandada cumplió o no con las obligaciones en materia de “salud ocupacional”, lo que obliga a negarla ante su inutilidad, suerte que corre también la que se denominó excepción general.

También propuso la demandada tres excepciones subsidiarias que denominó, compensación, prescripción y enriquecimiento ilícito. Por lo que procede la Corte a resolverlas, así:

i) Compensación. Dijo la demandada que en el evento en que fuera condenada a pagar cualquier suma de dinero a favor de la parte actora, se compensaran esas sumas con lo que pagó la accionada por concepto de indemnización por despido. Sin embargo, la Sala declarara no probada esta excepción, por cuanto las sumas y conceptos por los que se condenó a la empresa demandada, no pueden ser compensados como se solicita, dada la autonomía normativa de los aludidos derechos y condenas, que son evidentemente distintos al que originó el pago de la indemnización por despido que esgrimió la demandada y con la cual pretendía la compensación deprecada.

ii) Prescripción. El contrato de trabajo del demandante terminó el día 23 de diciembre de 2008. La demanda fue presentada el día 26 de agosto de 2009 (fl. 80 cdno. ppal.), admitida el 24 de septiembre de 2009 y notificado el auto admisorio el 14 de noviembre de 2009 (fl. 115 del mismo cuaderno), por lo no se logró consolidar el término de tres años a que laude los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, frente a la acción impetrada. Se declara no probada.

iii) Enriquecimiento ilícito. Las condenas fulminadas en sede de instancia y como quedó acreditado, encuentran no sólo respaldo fáctico sino jurídico y por lo tanto, deberán ser reconocidas y pagas al actor, y las sumas que en desarrollo de la relación laboral entre demandante y demandada pagó esta última a éste, correspondieron a las obligaciones laborales que creyó tener la accionada con aquel, y en consecuencia, las que surgen del resultado de este conflicto jurídico, no pueden ser consideradas como un enriquecimiento ilícito del actor, sino por el contrario en cumplimiento de la constitución Nacional y la ley. Se niega la excepción.

En consecuencia, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto absolvió de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para en su lugar condenar a la demandada por este concepto. En lo demás se confirmará lo decidido por el a quo.

Las costas de primera instancia, a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la Sentencia del 14 de julio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por Orlando Ávila González contra Services International LLC.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

En sede de instancia RESUELVE:

1. Revocar el numeral de la Sentencia adiada 17 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, y en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante:

i) La indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre un salario de $19.699.034, lo que equivale a la suma de $118.194.204.

2. Confirmar en lo demás el fallo de primer grado, en especial la absolución de los intereses de mora sobre la indemnización por despido.

3. Declarar probada la excepción de improcedencia del reintegro, pero por las razones expuestas en este proveído.

4. Declarar no probadas las demás excepciones principales y subsidiarias propuestas por la parte demandada.

Costas como se dijo en la parte motiva

Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen».