Sentencia 42208 de febrero 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL1851-2014

Radicación 42208

Acta 3

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Ambas partes interpusieron recurso de casación, con fundamento en la causal primera, consagrada en el Decreto 528 de 1964, artículo 60 y Ley 16 de 1969, artículo 7º.

Con tal objeto, la parte demandante formuló un cargo único y la demandada cuatro cargos, que fueron replicados, y que se estudian, por razones de método, primero los de la parte accionada y, finalmente, el de la actora.

VI. Primer cargo

La demandada acusa la sentencia impugnada por interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Para su demostración manifiesta que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal que debe aplicarse a sus servidores; de ahí que, al ser el banco demandado una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que al demandante no se le consolidó el derecho mientras el banco tuvo carácter oficial, sino que solo gozaba de una mera expectativa pensional y no de un derecho adquirido y, en términos del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, se consagra que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene; que la Ley 100 de 1993, artículo 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, y cuando el demandante cumplió la edad estaba afiliado al ISS por lo que no correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990. Citó además el Decreto 3041 de1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966.

Señaló que en el Acuerdo 49 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal, que al 17 de julio de 1977 se encontraren registradas como patronos ante el ISS, que dice, es la situación del actor en el presente caso. Por tal razón el demandante se asimila a un trabajador particular y, en términos del Acuerdo 224 de 1966, artículo 11, el derecho a la pensión lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos. Citó las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002, C-147 y C-596 de 1997.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de caja de previsión social; y que el tribunal no entendió que, según el Decreto 433 de 1971, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionados en la formulación del cargo; por todo lo cual, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. La réplica

Aduce el demandante que no le asiste razón al censor al impugnar por violación directa de la ley la sentencia del ad quem, ya que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples casos, donde hay identidad fáctica y de accionada, y tiene una posición unificada al respecto; citó la sentencia con Rad. 20113 de 2006 y precisó que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad bancaria y, según la Corte, esa condición no se pierde o desaparece por el cambio accionario o naturaleza de la entidad.

VIII. Se considera

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, el accionante apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el actor, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, recuerda la Sala que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia de CSJ SL, 10 nov. 1998, Rad.10876, entre otras, puntualizó:

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

Además de lo anterior, debe anotarse que, tal y como se concluyó en ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en algún momento del transcurso de la relación se le haya afiliado al ISS.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el Decreto 1848 de 1969, artículo 75 y, reunidos los requisitos de la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad solo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual —en un caso como el que ocupa la atención a la Sala— la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencias CSJ SL, 29 jul. 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, la CSJ SL 29 oct. 2009, Rad. 36908 y CSJ SL, 27 enero 2010, Rad. 39993, esta corporación puntualizó:

“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad demandada, con características similares al presente, en Sentencia CSJ SL 25 jun. 25/2003, Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y de julio 27/2004, rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, 19 nov. y de 1º dic. 2009, rads. 38328 y 39487, respectivamente, sobre los temas que pone a consideración la censura, sostuvo:

(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los seguros sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo...”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, Radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo el D. 3135/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si(sic) aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)” (resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores —que encajan en el presente caso— se concluye que el tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. Segundo cargo

La parte demandada acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, manifiesta que en el evento remoto de considerar esa H. corporación que el banco (sic) Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación… encontrará que no es procedente la indexación del salario base de liquidación, como lo dispuso el tribunal, porque no es de las previstas en la Ley 100/1993, que estableció el sistema general de seguridad social en pensiones.

X. La réplica

La parte demandante replicó diciendo que no puede afirmarse que a las normas inaplicadas por el tribunal este les haya dado una interpretación errónea, si la pensión del actor se causó en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Constitución de 1991.

Insiste en que la sentencia está acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, que cita, en relación a las sentencias bajo Rad. 13336/2000 y 34601/2009. Agrega que, en lo que si está de acuerdo con el recurrente, es en que el IBL debe establecerse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, aspecto este último ya dilucidado en precedencia.

X. Se considera

Tal como se ha reiterado en sentencias contra la misma entidad, con cargos similares a los aquí planteados, debe señalarse que la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al ISS, lo cual no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al cargo, observa la Sala que este se orienta a que se determine que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas por la Ley 100 de 1993, y así le enrostra al tribunal como yerro jurídico la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica.

Sobre el tema, esta corporación se ha pronunciado; conservando su posición, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, para el caso el 16 de julio de 2006, ya que nació el mismo día y mes del año 1951 (fl. 10), con fundamento en la Constitución, resulta procedente la actualización (indexación) del ingreso base de liquidación (IBL) para determinar el monto de la primera mesada.

En este orden, no erró el tribunal, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz la actual postura mayoritaria de la Sala y, por consiguiente, el cargo no prospera.

XII. Tercer cargo

En el tercer cargo, la parte demandada acusa la sentencia impugnada de violación directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 e 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Para sustentarlo, señala que la corporación encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el tribunal, confirmando lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia. Y cita las sentencias de CSJ SL, 11 de feb. 2003 Rad. 19424, y SL. 11 dic. 2002 Rad. 18963.

XIII. La réplica

La parte demandante arguye que la demostración del cargo da lugar a que el camino de la acusación se encuentre difuso, ya que no existió en la sentencia del tribunal un entendimiento equivocado de la norma acusada…, pero que, de prosperar el cargo, de manera subsidiaria, pretende que el valor de las mesadas a cargo del banco sean (sic) indexadas o se aplique corrección monetaria entre el momento en que se causó cada una de ellas y el momento de su pago.

XIV. Se considera

La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones que no se conceden con sujeción a su normatividad. Así lo ha definido en sentencias CSJ SL 28 nov. 2002, Rad. 18273; SL 24 de mayo 2007, Rad. 30325; SL 1º sep. 2009, Rad. 37045; ratificadas en fallo SL 19 oct. 2011, Rad. 49152. En la última de las cuales, se dijo:

Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto.

En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para confirmar la absolución impuesta por el juez de primer grado, respecto de los intereses moratorios.

Por lo anterior, el cargo prospera, en la medida en que erró el tribunal al confirmar la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme la mayoritaria posición reiterada de la Sala, lo que lleva a casar parcialmente la sentencia en este aspecto.

XV. Cuarto cargo

La parte demandada endilga a la sentencia la violación directa en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003 (fl. 54).

Con fundamento en que en el supuesto puramente teórico de considerar esa H. corporación que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, observará que en la sentencia impugnada el tribunal autorizó al banco (sic) Popular para realizar, del monto de la pensión que reconoce, el descuento del aporte a la seguridad social, pero únicamente a partir del cumplimiento de la sentencia y hacia el futuro, dejando de tener en cuenta el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 —que transcribe— y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003, por lo cual el tribunal está aplicando indebidamente lo dispuesto en la ley. Cita la Sentencia CSJ SL, 6 mayo 2009. Rad. 34601 y los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993.

XVI. La réplica

Aduce el replicante que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, por cuanto la manera en que este ordenó aplicar la deducción del aporte en salud no riñe con disposición legal alguna ya que el cubrimiento de la obligación a cargo del pensionado solamente puede causarse a partir del reconocimiento como tal bajo el entendido que esté cubierto en cualquier contingencia derivada de su estado de salud y agrega que “resultaría absurdo que fuera obligado a cubrimiento de una cotización por un servicio que jamás recibió de sus EPS.

XVII. Se considera

Se duele la censura que el tribunal ordenó que la deducción por concepto de aportes para salud según estipula la Ley 100 de 1993, artículo 143 y el Decreto 510 de 2003, artículo 3º, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se determinara solo a partir del cumplimiento de esta sentencia y hacia el futuro”, pero no sobre las mesadas causadas que se ordenó pagar al demandante “en su totalidad.

Al respecto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en la Sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual se dijo:

Afirma la entidad recurrente que el tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del sistema de seguridad social en salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, Fosyga, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de estos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, estas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, desde la fecha de causación de aquella (resalta la Sala).

De conformidad con lo expuesto, el tribunal cometió el yerro jurídico endilgado. Por consiguiente, el cargo prospera y se casa parcialmente la sentencia del tribunal en este aspecto.

Parte actora

XVIII. Cargo único

El demandante recurrente acusa la sentencia impugnada de incurrir en violación directa por interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1º y 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 11 del Decreto 1748 de 1995, 53 y 230 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (fl. 10).

Para su demostración, manifiesta que el ad quem, al fijar la liquidación de la pensión a cargo de la accionada debió considerar que como al demandante le hacían falta más de diez años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho pensional a cargo del banco, el ingreso base de liquidación debería corresponder al promedio mensual de lo devengado por este durante toda su vida laboral, en aplicación del inciso tercero del artículo 36 ibídem”, agregando que “No se discute la fórmula que se utiliza para hallar la corrección monetaria del ingreso base de liquidación, sino precisamente, la base sobre la cual el ad quem ordena hallar el IBL”, pues debió ser con “todos los conceptos y valores a que accedió en el último año de servicios el trabajador.

XIX. Se considera

El cargo se orienta a que se determine jurídicamente la forma en que debió liquidarse el IBL de la pensión de jubilación del actor.

Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación (IBL), el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3º ibídem.

Sin embargo, como al actor le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada ley (abr. 1º/94) hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional —jul. 17/2006—, para obtener el IBL se debió aplicar el artículo 21, y no el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, como erradamente lo hizo el ad quem.

Sobre el particular, esta corporación fijó su posición, en un caso similar al del sub lite en Sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, Rad. 44238, así:

En efecto, en la Sentencia CSJ SL. 16 dic. 2009, Rad. 34863, que reiteró la SL 17 oct. 2008, Rad. 33343, esta corporación dijo:

En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.

Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al sistema general de pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3º del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(...)”.

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de esta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquellos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos:

“Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo”.

Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquel le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Son suficientes las anteriores consideraciones para señalar que la liquidación de la pensión del actor se regula por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, quedando claro que el tribunal se equivocó al invocar el artículo 36 de la misma. Por tal razón, en este específico aspecto se casará parcialmente la sentencia.

En relación a la invocación que hace el recurrente en el mismo cargo, para que se tenga en cuenta la prima de antigüedad al liquidar el IBL, se aprecia que al actor efectivamente se le canceló dicha prima al cumplir 25 años de servicio, el 1º de octubre de 1998, de lo cual hay certificación de la entidad empleadora (fl. 14), y esta, además, aceptó al responder la demanda que era causada y pagada quinquenalmente (fl. 84), pero su pago no fue tenido en cuenta para liquidar la pensión, en lo que insistió el demandante ante el tribunal tal como lo solicitó por sentencia complementaria y en el recurso, pero con resultados infructuosos, por lo que recurrió en casación.

Al respecto, en consideración que el tribunal no concretó el alcance de su decisión, encuentra la Sala que la renuencia del ad quem a incluir la prima de antigüedad, vulnera el derecho del actor a que la sentencia sea concreta en establecer que dicho concepto debió tenerse en cuenta, de acuerdo al precedente de esta Sala sobre los factores salariales para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993. Precedente que se encuentra, entre otras sentencias, en la CSJ SL, 26 feb. 2002 Rad. 17192, reiterado en la Sentencia CSJ SL, 29 mayo 2012, Rad. 44206 que, en lo pertinente, señala:

El artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos.

Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el Decreto Reglamentario 1158 de 1994(1). Pues como se dijo en la Sentencia 26753 de 2006, “... es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, mas no en lo tocante a la base salarial, dado que aquella está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1158 citado (...).

De donde se extrae que, en dicho precepto (D.R. 1158/1994), está incluida la prima que se extraña en la demanda de casación y por ello el tribunal incurrió en el yerro que le endilga la censura en los cargos dirigidos por la vía directa, al no incluir expresamente lo que canceló el banco por prima de antigüedad (fl. 14).

Teniendo en consideración que la fecha de causación del derecho a la pensión —para cuando debe establecerse el IBL—, está determinada por la fecha del cumplimiento de la edad de 55 años del actor, 16 de junio de 2006, dada la fecha de la presentación de la demanda, 5 de septiembre de la misma anualidad, se concluyo que no ha operado el término trienal del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Este rubro —prima de antigüedad— de acuerdo con la norma que aplica, como se vio, modifica el salario base para liquidar la pensión. Por ello, según se desprende de lo estudiado en este aspecto, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia, mas no como pretende el recurrente, en el sentido de aplicar el IBL a lo devengado por el actor en el último año de servicio, en lo cual el cargo resulta infundado.

Consecuente con lo expuesto, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto a los siguientes cargos que encontraron prosperidad:

i) Respecto al ordinal 1º de la parte resolutiva de la decisión del citado tribunal, que modificó la sentencia de primer grado, y determinó que el monto de la pensión sería calculado con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

ii) Con relación al 2º ordinal de la parte resolutiva de la sentencia, que confirmó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no obstante haber causado la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985.

iii) En cuanto en el mismo ordinal anterior dispuso que la autorización para deducir los descuentos por aportes para salud, fuera a partir del cumplimiento de la sentencia y hacia el futuro; y

iv) Por cuanto no incluyó la prima de antigüedad, para efectos de liquidar el IBL conforme la norma que corresponde en los términos de esta providencia.

Dada la prosperidad parcial del recurso a favor de ambas partes, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En las instancias se definirán al dictarse la sentencia de reemplazo.

Toda vez que no se cuenta con la información necesaria para proferir la sentencia de instancia, en particular, por no tener todos los factores y valores devengados por el actor durante toda la vida laboral, para mejor proveer, se dispone que por la secretaría se solicite, con los apremios de ley, dicha información a la entidad demandada para que, en el perentorio término de veinte (20) días se sirva suministrarla a esta corporación y, una vez se cuente con la misma, se proferirá la correspondiente sentencia de instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de abril de 2009, en el proceso ordinario promovido por el señor Ricardo Rodríguez Bernal contra el Banco Popular S.A., en cuanto:

i) En el ordinal 1º de la parte resolutiva de la decisión del citado tribunal, que modificó la sentencia de primer grado, se determinó que el monto de la pensión del demandante sería calculado con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

ii) En el ordinal 2º de la parte resolutiva de la sentencia, confirmó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

iii) En el citado ordinal 2º, se dispuso que la autorización para deducir los descuentos por aportes para salud, fuera a partir del cumplimiento de la sentencia y hacia el futuro; y

iv) No incluyó para efectos de liquidar el IBL la prima de antigüedad, conforme la norma que corresponde en los términos de esta providencia.

A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordena a la secretaría de la Sala oficiar a la entidad accionada, con los apremios de ley, para que en el término máximo de veinte (20) días informe sobre todos los factores y valores devengados por el actor durante toda la vida laboral. Cumplido lo cual, volverá el expediente al despacho para mejor proveer, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

Cumplido lo anterior, y vencido el término de que trata el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por remisión analógica de acuerdo con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de reemplazo.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Las de las instancias se definirán al dictarse la sentencia de reemplazo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) D.R. 1158/94, art. 1º. “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y

g) La bonificación por servicios prestados”.