Sentencia SL 18906-2017/45477 de noviembre 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 1

Rad.: 45477

Magistrado Ponente:

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

Acta Nº 19

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, se disponga:

Declarar que prosperan todas las pretensiones declarativas por estar suficiente y legalmente probadas.

Revocase el punto segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar:

a) Condenar a la empresa de derecho privado Gaseosas Lux S.A. a pagar las cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante todo el tiempo laborado al servicio de la demandada Gaseosas Lux y dejados de cotizar al Instituto de los Seguros Sociales.

b) Condenar a la empresa de derecho privado Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, al reconocimiento y pago de todas las cotizaciones para cubrir los riesgos de vejez, con destino al Instituto de los Seguros Sociales por el tiempo laborado por el demandante en las obras públicas del proyecto hidroeléctrico del Guavio, al servicio del consorcio Vianini Entrecanales que debe pagar el al Instituto de los Seguros Sociales.

c) Condenar al Instituto de los Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante señor Hernando Zamora Hernández, a partir del 13 de octubre de 1996.

d) Condenar al Instituto de los Seguros Sociales al pago de la mesada pensional con indexación del salario base de liquidación, tomando todo el tiempo laborado y cotizado.

e) Condenar al Instituto de los Seguros Sociales al pago de los intereses moratorios causados sobre el valor de las mesadas pensionales, desde la fecha que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, aun cuando el último lo denominó “único cargo”, que fueron replicados y enseguida se resolverán conjuntamente, por cuanto persiguen idéntico fin y se fundamentan en las mismas normas.

VI. Cargo primero

Ataca la sentencia del tribunal, en la modalidad de infracción directa, de ser violatoria de los artículos 21 y 259 del “Código Laboral” y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Como sustentación del cargo, el censor aduce que el tribunal incurrió en un grave error jurídico al haber concluido que la empresa Gaseosas Lux S.A. no estaba obligada a cotizar para la pensión de vejez antes de la inscripción y afiliación del actor al seguro social, pues asegura que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció que “las obligaciones patronales que se estaban causando de acuerdo a las normas anteriores a dicha ley [Decreto 3041 de 1966] que asumía el seguro social se regían por dichas disposiciones hasta que las asuma el ente creado” y, por lo mismo, asegura que el empleador debe aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo reclamado antes del año 1967. Agregó que “la ley estableció que a los trabajadores que no entraran al régimen de transición a quienes se les respetaba sus condiciones frente a la nueva ley, se les aplicaba el régimen del seguro social pero con la contribución económica durante el período laborado anterior a la afiliación” y que, ante este conflicto de normas, el tribunal debió aplicar el principio de favorabilidad.

VII. Cargo segundo

Impugna la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa “de los artículos 259 del Código Laboral, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946”.

Aduce la censura que, en virtud de la Ley 90 de 1946, la empleadora Gaseosas Lux S.A. tiene la obligación de pagar o cotizar lo correspondiente al tiempo transcurrido desde la vinculación laboral del actor hasta el momento de la afiliación al ISS, esto es, entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966. Al respecto, sostiene que:

El Honorable Tribunal dio por demostrado sin estarlo, al considerar en forma errónea que no existía la posibilidad de exigir el pago de las expensas necesarias para cubrir el pago de la pensión alegada, por tiempos trabajados por el demandante al servicio de Gaseosas Lux, antes de la afiliación, es decir antes del 1º de enero de 1967.

El tribunal incurre en omisión de aplicar la ley sustancial establecida en la norma citada (L. 90, arts. 72 y 76/46) al dejarla de aplicar, porque esta en su contenido establece que para poder asumir el riesgo de vejez a partir de la afiliación al seguro social por parte de la empresa al primero de enero de 1967 estaba en la obligación de cubrir el valor de los aportes para dichos riesgos durante el lapso anterior a la afiliación en este caso entre el 15 de enero de 1963 al 31 de diciembre de 1966.

Concluye que el empleador demandado podrá liberarse de la pensión solo cuando contribuya con las cotizaciones desde el mismo momento en que comenzó a laborar el accionante y, cumplido ello, el ISS subrogó el riesgo de pensión.

VIII. Cargo tercero

Acusa la sentencia de segunda instancia, en la modalidad de infracción directa, de haber vulnerado los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

La censura le endilga un error al tribunal, consistente en haber hecho caso omiso de lo consagrado en el aludido precepto legal Ley 90 de 1946, pues señala que sus artículos 72 y 76 son claros en establecer que, para que sea asumido el riesgo pensional de vejez, en relación con los servicios prestados con anterioridad a la aludida normatividad, el empleador está en la obligación de pagar el valor correspondiente al ISS, en forma proporcional al tiempo laborado, antes de la afiliación del trabajador demandante y, al efecto, expresa que:

Considero que la omisión del A-quen (sic) en aplicar la ley que ordena el pago de las cotizaciones al seguro social por parte de la demandada Gaseosas Lux por el tiempo laborado, deja al demandante sin posibilidad de obtener su pensión ya que con el tiempo laborado a esta empresa y con el tiempo cotizado con la otra demandada cumple con el requisito mínimo que exige el reglamento del seguro social.

IX. Cargo cuarto

Refuta la sentencia del ad quem, por “ser violatoria del artículo 34 del Código Laboral modificado Decreto 2351 de 1965 en su artículo 3º, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y artículo 172 y 178 del Código de Comercio”.

La censura le cuestiona al tribunal, además de los reproches planteados en los cargos anteriores, el haber resuelto puntos que no fueron objeto de impugnación por parte del demandante, pues asegura que nunca se discutió en esa instancia si el Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, “había adquirido o no la obligación de pagar las prestaciones laborales adquiridas por el consorcio Vianini Entrecanales, puesto que de conformidad con los artículos 172 y 178 del Código de Comercio, la primera instancia había fulminado que en virtud de las normas señaladas […] el Consorcio Vianini Entrecanales, se fusionó y quien entra a responder por sus obligaciones es el grupo aquí demandado” y considera que, de esa manera, el ad quem dejó de resolver lo relacionado con la obligación de dicha empresa de pagar cotizaciones por concepto de pensión, por el período laborado por el actor al servicio de la obra pública de la Hidroeléctrica del Guavio, proyecto para el cual fue contratado por el mencionado consorcio, ello a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

El recurrente, con fundamento en lo anterior, indica que:

Independiente que el seguro social hubiese llamado a incorporación a los trabajadores en el sitio de la obra, el empleador que efectuó la licitación internacional para realizar la obra pública de la Hidroeléctrica del Guavio, está en la obligación de contribuir por el tiempo laborado cotizado al seguro social de conformidad con las normas legales citadas.

Concluye que al sumarse ese tiempo laborado y no cotizado con el Consorcio Vianini Entrecanales, así como el tiempo dejado de aportar con el empleador Gaseosas Lux S.A., el actor acumula 21 años, 6 meses y 16 días, de los cuales solo se cotizaron 4.165 días que, de haberse llevado a cabo, nacería la obligación del ISS de reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada.

X. La réplica

El Instituto de Seguros Sociales se opone a la prosperidad de los cargos, dadas las múltiples falencias técnicas que estos contienen, entre ellas, que el recurrente omite indicar la vía escogida para encaminar el ataque. Aduce que, si se entendiera que la senda elegida fue la directa, lo cierto es que el censor discute aspectos fácticos, lo cual, en su decir, no es procedente en sede de casación.

Al oponerse a la demanda de casación, Gaseosas Lux S.A. manifiesta que los cargos propuestos no están sustentados en debida forma, pues considera que debieron dirigirse por la vía de los hechos, situación que no ocurrió y que, por lo mismo, deben rechazarse.

Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, en el escrito de oposición, solicita que no se case la sentencia impugnada total ni parcialmente, por las mismas razones aducidas por los demás demandados.

XI. Consideraciones

Sea lo primero advertir que las falencias técnicas que le endilgan los opositores al cargo, no tienen la entidad suficiente para impedir un estudio de fondo, pues aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir ni un ejemplo de claridad, lo cierto es que resulta factible inferir de allí un ataque suficiente contra la decisión del tribunal, así como determinar aquello que persigue la censura, quien por la vía jurídica busca la aplicación de las disposiciones de la Ley 90 de 1946, Decreto 2351 de 1965 y el Código Sustantivo del Trabajo, fruto de lo cual, en los términos que lo plantea el ataque, en decir del recurrente, sería posible jurídicamente deducir que el trabajador tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con la posibilidad de recobrar los aportes a sus ex empleadores, tomando los tiempos no cotizados durante el tiempo laborado con Gaseosas Lux S.A. y el Consorcio Vianini Entrecanales, inclusive antes del 1º de enero de 1967.

Además, si bien en algunos apartes de la acusación el censor alude a aspectos fácticos, lo cierto es que no lo hace para reprochar la valoración probatoria ni para formular errores de hecho, sino simplemente para respaldar el discurso jurídico que plantea a lo largo de los cuatro cargos formulados.

Superado lo anterior, y al abordar el estudio de fondo del asunto, el tribunal asumió como supuestos fácticos no sometidos a controversia, los siguientes: (i) que el actor arribó a la edad de 60 años el 13 de octubre de 1996; (ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que el ISS le había negado el reconocimiento de la pensión de vejez, principalmente por no tener 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre 1976 y 1996, ni las 1.000 semanas en cualquier tiempo; (iv) que el demandante laboró ininterrumpidamente para Gaseosas Lux S.A. entre el 15 de enero de 1963 y el 6 de marzo de 1978, vínculo que finalizó por retiro voluntario; (v) que, posteriormente, el accionante prestó sus servicios para el Consorcio Vianini Entrecanales, desde el 22 de febrero de 1983 hasta el 22 de julio de 1989; y (vi) que entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, y durante todo el tiempo laborado para el citado consorcio, no le aparecían cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte o pensión.

El tribunal, en esencia, fundamentó su decisión en que: (i) a la empresa Gaseosas Lux S.A. no le concernía realizar aporte alguno antes del 1º de enero de 1967 porque fue solo a partir de esa fecha que pudo afiliar al ISS al trabajador demandante; (ii) que de los documentos aportados al proceso, no se podía inferir que el Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, hubiera asumido las obligaciones del antiguo empleador del actor, esto es, del Consorcio Vianini Entrecanales, como quiera que las escrituras públicas que se allegaron no tenían por objeto sustituir esas obligaciones, entre ellas, el pago de aportes a la seguridad social; y (iii) que en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, al trabajador no le asistía el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto no cumplía con los requisitos allí establecidos, concretamente en cuanto al número de semanas cotizadas.

La censura sostiene que las empresas demandadas están en la obligación de realizar el pago al ISS de todos los aportes a pensión, específicamente por el período trabajado al servicio de Gaseosas Lux S.A. entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, y para el Consorcio Vianini Entrecanales, absorbido por fusión por el Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, desde el “21” de febrero de 1983 hasta el 22 de julio de 1989, por cuanto asegura que, una vez sumados esos tiempos de servicios, cumple con los requisitos del Acuerdo 49 de 1990 y logra obtener así la pensión de vejez solicitada desde la demanda inaugural, la cual fue negada por el codemandado ISS.

Planteadas así las cosas, la sala abordará el análisis respecto de tres temas distintos pero ligados entre sí, frente al asunto bajo estudio: i) la obligación del empleador por falta de cancelación de aportes al sistema de pensiones en los eventos de falta de cobertura del Instituto de los Seguros Sociales; ii) la obligación del Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, frente al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones de trabajadores del Consorcio Vianini Entrecanales; y (iii) la responsabilidad del ISS, en relación a la pensión de vejez implorada por el actor, con el tiempo servido y cotizado o que debió cotizarse por las empresas demandadas.

I) La obligación del empleador por el no pago de aportes al sistema de pensiones, en zonas donde no existe aún cobertura del Instituto de Seguros Sociales

En torno a la temática del no pago de aportes al sistema de pensiones, por parte del empleador, la Corte ha trasegado por varios estadios, que se pueden sintetizar así:

a. La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado con la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida en que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares o zonas del país donde se venían prestando los servicios. Ello, con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo ISS, en los términos del artículo 259 del CST. Así, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las cuales definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación.

De ahí, que en un inicio, se considerara que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ S.L., 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. En dicha oportunidad, la sala manifestó “lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes”. De ahí que se asumiera, incluso, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el ISS no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma.

b. En decisión mayoritaria de la CSJ S.L., 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran “habilitados” a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. De la siguiente manera razonó la sala al respecto:

[…]

La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del sistema general de pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, el legislador concibió el sistema general de pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

El artículo 5º del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del sistema general de pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.

Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez —cuando sea el caso—, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida esta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de este, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no solo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente (subrayado de la sala).

Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5º del Decreto 813 de 1994, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el ahorro individual con solidaridad, dentro de un sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo:

“El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el período que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el sistema general de pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor.

c. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ S.L., 10 jul. 2012, rad. 39914, la sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, “en un hecho no imputable a aquel”. En dicha ocasión, se señaló:

Ahora bien, en lo que respecta a la segunda acusación, es equivocada la inferencia del tribunal en el sentido que no era eximente de la obligación de realizar los aportes por parte del empleador, el hecho de que en el lugar donde se prestó el servicio no hubiera cobertura del ISS, pues, sencillamente, si esta entidad aún no había asumido el riesgo de vejez, no había obligación del empleador de afiliar a su trabajador y, por ende, de realizar las cotizaciones que echó de menos el sentenciador.

Si no había obligación del demandado de afiliar a su trabajador y, por ende, de efectuar las cotizaciones correspondientes para el riesgo de vejez, no puede hablarse de incumplimiento imputable al deudor, elemento necesario para que surja la obligación de indemnizar, al tenor del artículo 1613 del C.C., por lo que se cae por su base la decisión recurrida.

Por ende, se equivocó el tribunal al atribuirle al demandado una responsabilidad no prevista en la ley, por un hecho no imputable a aquel, como es la falta de afiliación de trabajadores al Instituto de Seguros Sociales de pago de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante un lapso en el que no existió cobertura legal en el municipio de Mariquita, donde prestó sus servicios la demandante, por lo cual los cargos prosperan.

d. Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. De esta manera, se indicó que la forma de suplir dichas contingencias sería mediante un traslado del cálculo actuarial por parte del empleador omiso al ISS, en apoyo de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los casos “en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez”. Expuso la sala en aquella oportunidad:

[…]

Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los períodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

[…]

En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. (Subraya la sala).

Dicha postura también está plasmada, en similares términos, en la sentencia de la CSJ SL8647-2015, rad. 59027.

e. El nuevo criterio de la Corte acabado de relatar ha avanzado y se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”.

El anterior criterio fue ratificado, principalmente, en la sentencia de la CSJ SL14388-2015, rad. 43182, reiterada en la CSJ SL14215-2017, rad. 51461, cuando la sala puntualizó que:

[…] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

[…]

Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora. (Subrayado de la sala)

[…]

2.1. Falta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social.

Una primera muestra de la doctrina defendida por la sala, está reflejada en su postura frente a aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. […].

2.3. No afiliación por omisión pura y simple del empleador. Finalmente, ante situaciones de omisión de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, a pesar de la vigencia clara de una relación laboral, como en el caso que hoy se analiza, la Corte ha precisado la orientación que tenía, encaminada a trasladarle la responsabilidad al empleador, para dar cabida también al reconocimiento de las prestaciones por las respectivas entidades de seguridad social, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de cálculos actuariales.

En la Sentencia CSJ SL16715-2014, la Corte precisó la orientación vertida en la Sentencia CSJ SL646-2013, bajo el entendido de que, ante realidades como la expedición del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial. En la mencionada sentencia, se dijo al respecto:

Los hechos anteriores permitirían afirmar que la pensión estaría a cargo de la entidad bancaria demandada, sino fuera porque en el asunto bajo examen es necesario distinguir entre una afiliación tardía al sistema pensional, efectuada al poco tiempo de iniciada la relación laboral, de la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, o cuando es ostensiblemente tardía, últimos dos eventos en los cuales el ordenamiento jurídico colombiano asignaba al empleador la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en las mismas condiciones en las que lo hubiera asumido el sistema general de pensiones.

En tanto que en la primera de las situaciones descritas, es decir, una afiliación tardía o una simple omisión parcial de cotizaciones, podía el empleador cancelar lo adeudado juntos con los réditos causados, dejando en cabeza del sistema la obligación de asumir la prestación de vejez.

Sin embargo, el artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que esta elabore.

[…]

Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado. (Resalta la sala).

[…]

Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social —para pago de las pensiones— y empleadores —para pago de cálculos actuariales—, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

[…]

Dicho ello, la sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ahora bien, para la sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, en torno al tema de falta de cobertura del sistema de seguridad social, se destacan las siguientes situaciones:

1. Tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria: esta situación difiere de la ausencia de afiliación por omisión. Para dar solución a esta eventualidad, esta corporación le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el respectivo cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tal y como se puede apreciar en las sentencias antes reseñadas (CSJ S.L., 22 jul. 2009, rad. 32922), donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas, sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación.

2. Tiempos laborados para empleadores que han sido omisos de cara al deber de afiliación del trabajador: esta situación está regulada por el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la sala ha determinado que la consecuencia para el empleador que omite afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, necesario para financiar la pensión por vejez, esto es, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994, a satisfacción de la entidad que recibe.

3. Declaración de contratos de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: la sala ha estimado en estos casos que una de las consecuencias de tal declaración es la obligación del empleador de afiliar al trabajador al sistema de pensiones y de pagar dichos aportes. En efecto, la Corte, valiéndose de las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, ha considerado que dicha omisión en la afiliación se soluciona a través del reconocimiento del período de servicio realmente prestado como tiempo válido para obtener una pensión, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes, tomando ese tiempo como cotizado. En la Sentencia CSJ SL2731 de 2015, rad. 37022, la sala señaló al respecto:

En efecto, dicha corporación concluyó que en este caso se había configurado una afiliación tardía, que debía ser resuelta “(…) a la luz de los reglamentos de afiliación, aportes y recaudos y el general de sanciones vigente en el ISS para la fecha en que se desarrolló la relación laboral entre las partes en conflicto, pues se repite, la responsabilidad de la empresa frente a la pensión de jubilación fue subrogada con la afiliación que hiciera al Instituto de Seguros Sociales (…)” También destacó que en el curso del proceso se había discutido la existencia del contrato de trabajo para las fechas en las cuales se había generado una afiliación tardía por parte del empleador, y que, ante la realidad de su existencia, “(…) la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que el empleador podrá optar por cancelar al seguro social los aportes por dicho período, permitiendo de esta forma que el trabajador complete los requisitos que las normas que regulan la pensión de vejez le exigen acreditar”.

Frente a tales reflexiones, esta sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, “(…) el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión (…)”, así como “(…) el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Todo ello, con la previsión de que “(…) el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

4. Vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993: esta condición se encuentra prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya que esta Corte se pronunció recientemente en la Sentencia CSJ SL2138-2016, rad. 57129, para definir que se mantiene la obligación de afiliación de manera incondicional, independientemente del momento en que el contrato de trabajo haya iniciado o finalizado y, al efecto, precisó:

[…]

ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ S.L., 30 Sep. 2008, rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

f. La sala también ha ordenado al empleador el traslado del cálculo actuarial o la cuota parte correspondiente a la respectiva entidad de seguridad social, respecto de tiempos laborados por el trabajador antes del 1º de enero de 1967, para que se tengan como efectivamente cotizados y, de esta manera, ha reconocido el derecho pensional bajo diferentes normativas, así:

a. Ley 71 de 1988: en un caso en el que la trabajadora solicitaba que se le tuviera en cuenta el tiempo de servicios laborado entre el 14 de febrero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, para efectos de obtener su pensión, la sala consideró que la actora, al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al caso por ser la vigente en el momento en que se causó el derecho, era acreedora de la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, dado que dicho régimen permite la acumulación de tiempos de servicio en el sector oficial y de semanas cotizadas en el ISS, a diferencia del Acuerdo 49 de 1990, que requiere de cotizaciones exclusivas al ISS. Así, en CSJ SL6400-2016, rad. 42766, la Sala consideró:

[…] Con todo, y conforme a la Sentencia CSJ SL10948/2014, es conveniente reiterar que la invocación que haga el demandante en el libelo acerca del régimen de pensiones que le aplica, siendo beneficiario de la transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no restringe la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, por su deber de encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, y por ello tampoco implica el quiebre el principio de consonancia.

[…]

Así las cosas, la actora tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues cumplió 55 años de edad el 26 de septiembre de 2002, es beneficiaria del régimen de transición pensional porque al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y acumuló más de 20 años de servicios entre el sector público y lo cotizado al ISS, pensión que se le debe reconocer a partir del 1º de enero de 2004, por cuanto su última cotización al ISS la efectuó en el ciclo de diciembre de 2003.

Como quiera que dicha pensión se conforma con un tiempo de servicios de la accionante en el ISS-empleador, no cotizado, y otro de semanas cotizadas en el ISS asegurador, hoy Colpensiones, para financiar la misma esta última podrá requerir a la primera entidad, o a quien haga sus veces, para efectos de que contribuya con la cuota parte correspondiente por el período del 14 de febrero de 1963 al 31 de diciembre de 1966.

b. Ley 797 de 2003: en Sentencia más reciente CSJ SL6419-2017, rad. 42786, la Corte, en un caso en el que se solicitaba se tuviera en cuenta el tiempo de servicios anterior al 1º de enero de 1967, concretamente entre el 13 de noviembre de 1961 y el 23 de noviembre de 1962, para completar el número de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez a cargo del ISS, reiteró la postura mayoritaria contenida en la Sentencia ya rememorada CSJ SL14388-2015 que también se reiteró en la SL3892-2016, para concluir que ese tiempo servido y que no fue cotizado por cuanto aún el ISS no había llamado a inscripción, se podía sumar válidamente, para obtener la prestación de vejez, para ese asunto la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, con lo cual el accionante superó las 1.000 semanas de cotización, sin que se hubiere efectuado salvedad alguna que no permita tomar esos períodos que anteceden al 1º de enero de 1967 que, como se recuerda, estaban a cargo del empleador, quien según lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, “deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes” y que de acuerdo con el actual criterio de la sala, ello se hará mediante la habilitación del traslado a la entidad de seguridad social del correspondiente cálculo actuarial para garantizar el pago de la prestación. En dicho pronunciamiento se puntualizó:

Está claro, que no hay discusión entre las partes, y así se determinó en la sentencia de segunda instancia, que el actor nació el 23 de noviembre de 1937, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, y cumplió los 55 años el 23 de noviembre de 1992, y los 60 años el 23 de noviembre de 1997, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición pensional.

Así mismo, que prestó los siguientes servicios y realizó cotizaciones: en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del 1º de julio al 15 de septiembre de 1961, período durante el cual los aportes se hicieron a Cajanal, por el equivalente a 10.7142 semanas; en la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda., en adelante Coomunicaldas, del 13 de noviembre de 1961 al 23 de noviembre de 1962, por el equivalente a 53.85 semanas, sin aportes a ninguna entidad de pensiones; a varias empresas del sector privado, aportadas al ISS, por el equivalente a 941 semanas, de las cuales 459 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, para un total de 1005.5642 semanas, razón que expresó el ISS para negar la pensión de vejez a través de la Resolución 11167 de 2005, siendo su último aporte a esa entidad para el ciclo del mes de octubre de 2004.

[…]

Conforme a la norma y sentencias transcritas, se pueden sumar lo cotizado en el ISS, con lo aportado en Cajanal, y el tiempo de servicios del accionante en Coomunicaldas, independientemente de la naturaleza jurídica de esta, para efectos de la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que arroja un total de 1005.5642 semanas.

Así, el actor tiene derecho a la pensión de vejez que estableció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las reformas que le introdujo el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del 1º de noviembre de 2004, pues su última cotización se hizo en el mes de octubre de igual año, en tanto acumuló cotizaciones en el ISS, en Cajanal, y prestó servicios a Coomunicaldas, para un total de 1005.5642 semanas, y cumplió los 60 años de edad el 23 de noviembre de 1997, pensión que debe ser pagada al actor por la entidad demandada, esto es, por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el que tendrá la facultad para recaudar las cuotas partes o bonos pensionales respectivos a Cajanal y a Coomunicaldas, o a las entidades que las hubieren sustituido.

Por todo lo expresado, es dable concluir que esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado en cualquier evento, esto es, por las distintas causas que no distingue el legislador, como por ejemplo la ausencia de aportes a IVM o pensión a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS (como ocurre en este caso), por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, por la declaración de contratos de trabajo realidad, entre otras varias hipótesis, por cuanto no puede imponérsele al trabajador o afiliado el soportar la carga de que sus tiempos, efectivamente trabajados, no sean cotizados o validados para ser tenidos en cuenta por la entidad de seguridad social a fin de reconocer la prestación pensional a que tenga derecho, en el evento en que reúna con ello los requisitos de edad y tiempo servido o cotizado para el caso en el régimen de prima media.

Entonces, siguiendo las directrices y reglas establecidas en los últimos antecedentes jurisprudenciales, contentivos del criterio actual de la Corte, es incontestable concluir que, en los eventos en que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón (en el presente caso por falta de cobertura o llamado de inscripción del ISS), el empleador, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, está en el deber y la obligación de soportar ese gravamen, mediante el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador afectado con dicha omisión, complete la densidad de cotizaciones y consolide así su derecho pensional, pues lo que se quiere lograr con dicha medida es remediar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el sistema general de pensiones (1º de abril de 1994), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, independientemente de la razón que se aduzca. Todo ello, con arreglo a los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia.

Volviendo al caso materia de estudio, como quiera que la norma vigente para el momento en que el demandante causó el derecho, esto es, cuando arribó a la edad de los 60 años el 13 de octubre de 1996, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que permite sumar las semanas efectivamente cotizadas al ISS con los tiempos de servicios no aportados, incluyendo los habidos antes del 1º de enero de 1967 conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales ya reseñados, será bajo esta normativa que se definirá el derecho pensional del demandante.

Cabe agregar, que la invocación que haga la parte actora en el escrito de demanda inaugural, acerca del régimen de pensiones que le aplica, siendo beneficiario de la transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no restringe la órbita judicial para aplicar la norma pertinente e idónea al caso planteado, por el deber que tiene el juez del trabajo del encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente regulen la situación debatida, y por ello la circunstancia de que no se defina en este asunto el derecho con el Acuerdo 49 de 1990, sino con el citado artículo 33 de la Ley 100 referida, no implica el quiebre de los principios de congruencia y consonancia.

Lo expuesto lleva a que la acusación resulte fundada.

(II) La obligación del Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia frente al pago de aportes a la seguridad social de trabajadores del Consorcio Vianini Entrecanales

Lo primero que debe decir la sala, es que la parte del reproche de la censura, en cuanto a que el tribunal no tenía competencia para pronunciarse sobre la obligación que adquirió el Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, por no haber sido uno de los puntos objeto de la apelación interpuesta por el demandante, no es dable plantearlo por la vía directa, por cuanto es menester remitirse al contenido de la pieza procesal del recurso de alzada.

Sin embargo, vista la motivación de la sentencia recurrida, se observa que el ad quem se pronunció sobre este punto, al estimar que el apelante demandante adujo, dentro de sus inconformidades, que el a quo no tuvo en cuenta que el Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, no estaba exonerado de cotizar a la seguridad respecto de los servicios que fueron contratados al actor en la ciudad de Bogotá.

Así las cosas, el estudio de este puntual aspecto se limitará a la obligación del mencionado Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, desde el punto de vista meramente jurídico y, al respecto, desde ya debe decirse que el tribunal se equivocó al concluir que carecía de soporte el hecho de que a la citada demandada le correspondiera asumir las obligaciones del Consorcio Vianini Entrecanales, como pasa a explicarse:

Partiendo del hecho discutido de lo que aparece en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de juzgado, de que por escritura pública Nº 2910 del 25 de septiembre de 1997, dicha sociedad se fusionó y absorbió a “la sucursal Entrecanales y Tavorda S.A.”, se tiene lo siguiente:

El artículo 172 del Código de Comercio establece que “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

A su vez, el artículo 178 ibídem consagra que, en virtud del acuerdo de fusión, la sociedad absorbente adquiere “los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”.

De las anteriores normas transcritas, surge con meridiana claridad que, en los eventos en que se presente una fusión, la sociedad absorbente o la nueva que se constituye, adquiere todos los derechos y obligaciones de las empresas absorbidas o disueltas, correspondiéndole a aquella el pago de todo el pasivo interno y externo de estas, a la vez que adquiere todos sus bienes. La sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno al tema, cuando en CSJ S.L., 25 abr. 2006, rad. 24425, reiterada en CSJ SL10468-2016, rad. 43971, indicó que:

[…]

Al respecto, es del caso empezar por recordar que la fusión de sociedades, ya sea por absorción de una o más que se extinguen pasando su patrimonio a formar parte de la sociedad absorbente, o porque las dos o más que se fusionan se disuelven, sin liquidarse, para dar lugar a una nueva, formas de fusión que prevé el artículo 172 del Código de Comercio colombiano, es un fenómeno jurídico que no extingue las obligaciones y derechos que estaban a cargo y en beneficio de cada una de las sociedades preexistentes a la fusión, pues, como paladinamente lo establece la aludida norma, aún desde antes de la Ley 222 de 1995 que modificó sustancialmente el derecho societario nacional, “la absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

De suerte que, es una primera regla en materia de fusión de sociedades el que la sociedad absorbente o la nueva que se constituya asuma todos los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas, en otros términos, al formalizarse el acuerdo de fusión, el patrimonio o patrimonios de las sociedades que por efectos de la misma se disuelven, pasan in integrum a la sociedad absorbente, si es que subsiste una sociedad en tal condición, o a la nueva que se constituye como punto culminante de la fusión.

Fluye entonces de lo anterior que, al haber sido la sucursal que hizo parte del Consorcio Vianini Entrecanales, absorbida por fusión, quien entra a responder por todas sus obligaciones y pasivos acá debatidos es la sociedad absorbente Grupo Acciona S.A., sucursal Colombia, tal como lo concluyó el juez de primer grado.

II) La responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales.

En atención al criterio jurisprudencial mayoritario vigente que en esta oportunidad se reitera, resulta palmario concluir que, tanto a la empresa Gaseosas Lux S.A. como al Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, les correspondía efectuar los aportes no realizados durante el período comprendido entre el 15 de enero de 1963 al 31 de diciembre de 1966, y del 22 de febrero de 1983 al 22 de julio de 1989, respectivamente, mediante la habilitación y traslado de esos tiempos válidos con el cálculo actuarial correspondiente por ese tiempo omitido a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, para el caso el Instituto de Seguros Sociales, a quien le correspondería el reconocimiento del derecho pensional, pues a tales empleadores demandados no les era dable desligarse de sus obligaciones, referentes a la financiación de la pensión de vejez a cargo del ISS.

Sin embargo, la satisfacción y verificación de los requisitos en cuanto a la edad y número de semanas cotizadas, tomando todo el tiempo servido y cotizado por el demandante, se analizará en sede de instancia.

Como corolario de todo lo anterior, el tribunal incurrió en los errores jurídicos endilgados al concluir: i) que la empleadora Gaseosas Lux S.A. no debía responder por el cubrimiento de los riesgos a pensión ante la omisión en la afiliación al sistema antes del 1º de enero de 1967; ii) que, ante la hipótesis de una fusión de sociedades, la absorbente Grupo Acciona S.A. sucursal Colombia, no debía responder por las obligaciones de la sociedad fusionada; y iii) al no considerar que la eventual pensión de vejez, de llegarse a completar el número de semanas exigidas por los acuerdos del ISS, a favor del demandante, estará a cargo de dicha entidad de seguridad social.

Por lo mismo, los cargos son fundados y se casará totalmente la sentencia recurrida.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que, por la secretaría de la sala, se oficie a la sociedad Gaseosas Lux S.A. para que certifique los salarios percibidos por el actor entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, y a la sociedad Grupo Acciona S.A., sucursal Colombia, para que certifique los salarios percibidos por el demandante entre el 22 de febrero de 1983 y el 22 de julio de 1989, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho.

Sin costas en el recurso de casación, por cuanto los cargos prosperaron. Las de las instancias serán establecidas al proferir la sentencia de reemplazo.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró Hernando Zamora Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones S.A., el Grupo Acciona S.A. Sucursal Colombia y Gaseosas Lux S.A.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que, por la secretaría de la sala, se oficie a la sociedad Gaseosas Lux S.A. para que certifique los salarios percibidos por el actor entre el 15 de enero de 1963 y el 31 de diciembre de 1966, y a la sociedad Grupo Acciona S.A., Sucursal Colombia, para que certifique los salarios percibidos por el demandante entre el 22 de febrero de 1983 y el 22 de julio de 1989, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho para dictar en derecho la sentencia de reemplazo que corresponda.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y cúmplase».