Sentencia SL19093-2017/54151 de noviembre 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 2

Rad.: 54151

Magistrada Ponente:

Dra. Cecilia Margarita Durán Ujueta

Acta 19

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandante (fl. 25, ibídem), concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda inicial; asimismo pidió “que en cuanto a costas provea lo atinente a las instancias y a las del recurso extraordinario” (fl. 8, cdno. de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación (fls. 11 a 13, cdno. de la Corte), el que no fue replicado, que se estudiará a continuación.

VI. Único cargo

Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1º, 2º y 3º del CST; 20 del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS (fl. 11, cdno. de la Corte),

[…] al haberse dejado de valorar, sin justificación alguna la prueba testimonial sobre la continuidad de la relación laboral entre las partes, y la inexistencia de solución de continuidad, generando un protuberante error de hecho, que incide en forma determinante en la parte resolutiva de la sentencia del tribunal.

Las normas sustanciales violadas por la vía indirecta fueron objeto de vulneración ante la violación de preceptos de derecho probatorio, al ser evidente el error de hecho por apreciación errónea de algunas pruebas que debieron ser determinantes del fallo atacado por parte del tribunal, y la falta de valoración de otros elementos probatorios; se acusa la sentencia de falta o ausencia de estimación de reglas probatorias que condujeron al sentenciador a la comisión de errores de hecho protuberantes y determinantes, para quebrar la sentencia acusada, tales como el artículo 51, 60, 61 del Código de Procedimiento del Trabajo.

Como pruebas erróneamente apreciadas refirió:

• Certificación Laboral (fl. 27, cdno. del Juzgado).

Como no apreciadas del mismo cuaderno, individualizó:

• El testimonio de María Jacqueline Castro Casteblanco (fl. 150).

• El testimonio de Adriana Cañón Romero (fls. 157 a 159).

• Contestación de la demanda (fls. 227 a 238).

Puntualiza que el tribunal “valoró erróneamente” las declaraciones de María Jacqueline Castro y de Adriana Cañón Romero, quienes acreditaron conocer a la actora como compañera de trabajo, desde los años 1995 hasta 2003 en el ISS, cuando se desempeñó como secretaria de gerencia, sus horarios, funciones, la obligación de pedir permisos ante su ausencia en la jornada de trabajo especialmente sobre “la inexistencia de solución de continuidad”, la que a la pregunta de si la demandante laboró de forma continua e ininterrumpida en el ISS contestaron de forma afirmativa.

Anota que, el ad quem no tuvo en cuenta la contestación de la demanda en la respuesta al hecho primero, donde la accionada adujo que, “la demandante no fue vinculada laboralmente, fue contratista es decir suscribió varios contratos de prestación de servicios personales con el ISS regidos por la Ley 80”, y respecto de la certificación laboral que obra a folio 27 del cuaderno del juzgado manifiesta que fue “defectuosamente valorado”, pues a pesar que aquella acredita múltiples contratos, lo cierto es que las pruebas testimoniales acreditan la continuidad de la prestación.

Afirma como errores de hecho en que incurrió el juzgador de segundo grado, los siguientes:

Primero: No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos del contrato de trabajo, como la subordinación, prestación personal y remuneración en el desarrollo de la relación laboral de la demandante con la entidad demandada.

Segundo: No dar por probado estando fehacientemente demostrada la inexistencia de solución de continuidad.

Tercero: Dar por probado sin estarlo que durante la relación laboral existió solución de continuidad.

Cuarto: Dar por probado sin estarlo que entre la demandante y la entidad demandada existieron varios contratos de prestación de servicios independientes.

Quinto: No dar por probado estando fehacientemente demostrado que entre la demandante y la entidad demandada existió un solo contrato de trabajo

En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, explica que el tribunal incurrió en una “valoración superflua de la prueba” porque descalificó las declaraciones de los testigos que informaron:

[…] haber sido compañeros de trabajo de la demandante en la época de los hechos de la demanda, haber compartido horarios y el lugar de trabajo, quienes afirmaron con claridad detalles de la manera como la actora realizaba sus labores en relación con la existencia de superiores jerárquicos, horarios, permisos, prestación personal de la labor, la existencia de compañeros de planta que realizaban las mismas labores, es decir, con detalle informaron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que obtuvieron el conocimiento directo de las afirmaciones que aportan en su declaración, condiciones que sin fundamento se duele y extraña el ad quem, quedando sin sustento una consideración que deja sin valor la prueba testimonial, al no haber sido valorada con las reglas mínimas de la sana crítica, dejando de lado principios supralegales como el de favorabilidad, la protección especial al derecho al trabajo y al trabajador, la existencia de derechos mínimos laborales y por ende se ha lesionado gravemente a la parte que represento con el fallo que ahora se censura.

Concluye, que la sentencia cuestionada “tiene todos los vicios de inconstitucionalidad que se denuncian a través de la presente acusación”, por lo que solicita se proceda de conformidad con lo expuesto en el alcance de la impugnación.

VII. Consideraciones

Sea lo primero señalar que a pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes desatinos técnicos, como enunciar como no apreciadas unas pruebas y luego exponer sobre las mismas una indebida valoración, lo que resulta contrario, que pueden aflorar son superables por la Corte, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta corporación resulta posible entender lo pretendido con el recurso extraordinario y se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.

Así las cosas, debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral,

[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (Sent. CSJ SL 11 feb. 1994, Rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, 4 may. 2016, Rad. 43354).

Como se puede observar, este cargo está orientado por la vía indirecta, por tanto, se procede a examinar los medios probatorios denunciados, a fin de constatar, si en efecto le asiste razón a la recurrente, frente a la existencia del contrato de trabajo que pregona y si ha incurrido el ad quem en error al concluir sobre la solución de continuidad entre cada una de las contrataciones entre las partes, o si por el contrario es acertada la decisión del tribunal al negar categóricamente ese pedimento.

— Certificación Laboral (fl. 27).

Se comienza por estudiar esta prueba, que la impugnante consideró mal apreciada, pues respecto de ella centra su ataque en la sustentación del cargo.

El tribunal al respecto señaló:

[…] De acuerdo con la instrucción del expediente y en especial con la documental aportada al proceso, se acreditó en el juicio que la demandante Alix Clemencia Ballén Triana, se vinculó con la entidad demandada mediante varios y diferentes contratos de prestación de servicios, advirtiendo que en la celebración de los diferentes contratos medió la existencia de interrupciones conforme se resalta en negrilla en el cuadro descriptivo que se trae a colación a continuación, según acreditación producida en el plenario con la documental que corre a folio 27 allegada al expediente con pleno valor probatorio de acuerdo con lo normado por el artículo 54 del CPL, adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 24, con alcance de plena prueba de conformidad con lo normado por el artículo 262 del CPC […].

Revisado el documento objeto de análisis, que obra a folios 27 del cuaderno del juzgado, y que obedece a la constancia emitida por el ISS sobre los distintos contratos celebrados con la demandante se observa lo siguiente:

Contrato númeroFecha inicioFecha terminaciónInterrupcionesValor mensual del contrato
56628/12/199503/04/1996 $ 372.000
2311/04/199610/07/19967dias$ 372.000
9512/07/199601/11/19961 día$ 440.820
622302/11/199628/02/1997-$ 440.820
603/03/199731/08/1997-$ 538.000
187301/09/199728/02/19987 días$ 538.000
38702/03/199830/06/1998-$ 629.000
405501/07/199810/12/19987dias$ 629.000
693111/12/199830/03/19991 día$ 629.000
108601/04/199930/06/1999-$ 723.000
305801/07/199930/09/1999-$ 723.000
347901/10/199930/01/2000-$ 723.000
79601/02/200031/05/2000-$ 723.000
346002/06/200030/09/20001 día$ 723.000
680509/10/200031/01/20018 días$ 723.000
30201/02/200131/05/2001-$ 723.000
222801/06/200115/10/2001-$ 723.000
419416/10/200131/10/2001-$ 723.000
536906/11/200130/11/20015 días$ 723.000
816612/12/200128/02/2002-$ 723.000
109301/03/200215/04/2003-$ 766.380
VA 718316/04/200330/06/2003-$ 766.380

A simple vista, se evidencia que el tribunal cometió un yerro ostensible al deducir de dicha prueba que la prestación del servicio se dio con solución de continuidad, pues lo que muestra este medio de convicción es que se presentaron algunas diferencias de tiempo entre la celebración de los contratos y las mismas fueron mínimas, por lo tanto no era posible llegar a la conclusión que se presentaron interrupciones de tal magnitud, que conllevaran a afirmar la existencia de varios contratos, máxime cuando de los memorandos obrantes a folios 27 del cuaderno del juzgado, se advierte que cumplía funciones como secretaria y la última de ella como auxiliar de oficina. Aunado a lo expuesto a pesar de evidenciarse en la certificación referida unos períodos así: del 28-12-95 al 27-06-95 y del 18-12-95 al 03-04-96, se entiende su lapso por una sola vez iniciando el 28 de diciembre de 1995, como fue argumentado en el hecho primero de la demanda y de la certificación de marras, ante la inexistencia del contrato que lo acredite, para efectos de las condenas a imponer.

En este orden de ideas, en virtud de que se logró demostrar con prueba calificada, el error en el cual incurrió el tribunal, es procedente entrar analizar los testimonios de María Jacqueline Castro Casteblanco y Adriana Cañón Romero que obran a folios 150 y 157 a 159 del cuaderno del Juzgado.

La señora María Jacqueline Castro Casteblanco, manifestó que conocía a la demandante desde el año 2003, como compañera de trabajo en el ISS, que era secretaria de gerencia y recibía órdenes de la Gerente de CAA Muña, que cumplía horario de trabajo de las 8 a.m. a las 5 p.m.; que cumplía funciones con elementos suministrados por el ISS; que generalmente debía concurrir al mismo sitio de trabajo y cumplía funciones similares a las del personal de planta.

La señora Adriana Cañón Romero, relató que conoció a la actora en el año 1995, que fueron compañeras de trabajo que tenía entendido que trabaja como secretaria, que dependía directamente de José Arley Castiblanco, Luz Marina Duque, Germán Fierro y Milton Puentes, que entraban a las 7:00 a.m. y salían a las 5:00 p.m.; que tenía asignada una oficina y los elementos de trabajo pertenecían al ISS; que debía pedir permiso para ausentarse del trabajo.

En consecuencia, los medios de convicción analizados dan cuenta, no solo de la prestación personal del servicio, sino que también estaba sometida a un horario de trabajo, recibía órdenes para cumplir con sus labores y, además, debía solicitar permiso para ausentarse del trabajo y en el ejercicio de sus funciones utilizaba los elementos y equipos del empleador, lo que lleva a concluir indudablemente que entre las partes existió un contrato de trabajo.

En este asunto es dable acudir al principio de la primacía de la realidad, ya que se le debe dar prelación a las circunstancias que enmarcaron la relación jurídica, más que las formas de los documentos contractuales o cualquiera otro que hayan suscrito las partes, según la jurisprudencia contenida en la sentencia de la CSJ SL18936-2017.

Por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado el cargo.

VIII. Sede de instancia

Además de lo considerado en sede de casación, debe agregarse que el principio protector de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al margen de la forma en que se pacte por los individuos la prestación de un servicio personal, es solo la realidad fáctica entre estos, lo que permite calificar la verdadera naturaleza del vínculo consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica.

La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, por mandato del Decreto-Ley 2324 de 1948, en su artículo 4º se estableció la naturaleza del vínculo entre este sus empleados y obreros, asignándoles la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Más adelante, mediante Decreto 433 de 1971 fue objeto de reorganización y allí se le confirió el carácter de entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; como consecuencia de este cambio de naturaleza se expidió el Decreto 1651 de 1977, en el cual se estableció la existencia de una nueva categoría de trabajados del sector oficial, denominado trabajadores de la seguridad social.

El Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales; dicho decreto en su artículo 1º precisó que “El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

En este punto, conviene recordar que por Sentencia CC C-283 de 2002, al realizar el control de constitucionalidad de algunas disposiciones de los decretos-leyes 3135 de 1968, 1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el carácter de trabajadores oficiales a las personas que laboran en la empresas industriales y comerciales del Estado en el orden nacional, departamental y municipal, las declaró exequibles, para lo cual tuvo como fundamento las consideraciones expuestas en la Sentencia CC C-484 de 195, que a su vez declaró exequible las expresiones “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, que forman parte del inciso 2 del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, el cual consagra, como excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan actividades de dirección y confianza en las citadas empresas.

Asimismo, la mencionada Sentencia CC C-283 de 2002, se soportó en la providencia CC C-579 de 1996, en la cual se dijo que las personas que laboran para las empresas industriales y comerciales del Estado, en principio, tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una relación contractual de carácter laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado público cuando se trata de tareas de dirección o confianza.

Ahora bien, el cargo desempeñado por la demandante Alix Clemencia Ballen Triana, fue como secretaria y auxiliar de oficina, según se señala en los contratos suscritos con la demandada y, en cuanto sus funciones, fueron de manejo de archivo (fl. 56, cdno. juzgado).

De lo anterior, y en atención a los criterios orgánico y funcional existentes para determinar la calidad de empleado público o trabajador oficial de la demandante, en entidades como la accionada, se colige, con sana lógica, que la naturaleza de su cargo era de trabajadora oficial, pues de las funciones atrás mencionadas, en modo alguno se encuentra demostradas actividades de dirección, confianza y manejo.

En efecto, el Decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2º, 3º y 20, establece que hay contrato de trabajo cuando concurren la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución; a su vez el artículo 3º ibídem estipula que,

[…] una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias cualesquiera.

Concordante con lo anterior, el artículo 20 que consagra: “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”.

Ahora bien, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al ser declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia CC C-154-1995 manifestó:

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

La Sala encuentra error en el razonamiento del juzgado, pues de las pruebas allegadas al proceso emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometida la accionante en el cumplimiento de sus funciones así: certificación expedida por la Jefe del departamento de recursos humanos del ente demandado, que da cuenta de la prestación de servicios, a través de contratos de prestación personal de servicios, los extremos cronológicos y remuneración (fl. 27, cdno. del juzgado), agenda de trabajo de los meses febrero de 1997, septiembre agosto octubre noviembre diciembre de 1999, marzo abril julio de 2000, en la que se discriminan funciones, horarios, cargo de la actora, con firma de visto bueno del jefe inmediato (fl. 47 a 56 ibídem), los llamados de atención por “incumplimiento a su horario de trabajo” suscrita por el jefe inmediato (fl. 57, 59 y 61 80 ibídem), solicitudes de la actora para ausentarse de su sitio de trabajo (fl. 58, 66, 67 y 77 ibídem), certificaciones del 22 de enero de 1999 y 8 de noviembre de 1996 expedida por el subgerente de salud del ISS que acreditan el cumplimiento por parte de la accionante de un horario de trabajo desde 7:00 a.m. a 5:00 p.m. en el cargo de secretaria desde el 28 de diciembre de 1994 (fls. 65, 78, 79, 81, 84, 85 y 88 ibídem).

Lo anterior, sumado a los testimonios de las señoras María Jacqueline Castro Casteblanco (fl. 150, cdno. juzgado), Adriana Cañón Romero (fl. 157 a 159, ibídem), quienes manifestaron ser compañeras de trabajo de la demandante en el ISS, que ella recibía órdenes del jefe inmediato, cumplía un horario de trabajo y atendía sus labores en las instalaciones de la entidad, con elementos de trabajo de propiedad de la demandada.

De igual manera, la imposición de horarios es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes. Anuncia la norma en comento:

[…] Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que estas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en Sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015, dijo sobre el tema:

[…] Importa anotar que el tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘(…) no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo (…). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que estas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’. Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. (Subrayas fuera del texto).

Todo lo anterior, permite colegir que, en el caso bajo estudio, existió una verdadera relación de carácter laboral, en tanto la demandante desarrolló funciones propias del personal de planta de la entidad, con sujeción a horarios y controles y sin contar con autonomía en la manera en que efectuaba su tarea, lo cual evidencia que aquella prestó sus servicios de manera personal, bajo el poder subordinante del demandado, sumado al pago de la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados.

Al examinar la Sala la certificación visible a folio 27 del cuaderno del juzgado, para extraer el tiempo de servicios prestado por la demandante y relacionarla con los contratos suscritos entre las partes, obrantes a folios 114 y 113, se observa que efectivamente el inicio de la relación contractual entre las partes fue el 28 de diciembre de 1995 y la ruptura definitiva el 30 de junio de 2003.

Aparecen en el plenario, durante este lapso un total de 24 contratos. En algunas de estas vinculaciones se presentan interrupciones equivalentes a 1, 5, 7 y 8 días; No obstante, en Sentencia CSJ SL5165-2017 esta corporación sostuvo que “los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual”.

En consecuencia, frente a esos espacios de tiempo, en este caso en particular, no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral.

Se concluye de lo anterior que hubo un contrato entre las partes desde el 28 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003.

Definidos los extremos temporales, duración y valor de la remuneración, durante el tiempo de la contratación, se procede al estudio de las peticiones del libelo, previo estudio de la excepción de prescripción.

La parte actora formuló reclamación el 22 de junio de 2006 (fl. 26, cdno. del juzgado), por lo que estarían prescritos los derechos laborales causados antes del 22 de junio de 2003 salvo sobre la compensación de las vacaciones, cuya prescripción es para las causadas antes del 22 de junio de 2002.

El derecho a las vacaciones, de conformidad con los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968 y 45 del Decreto 1848 de 1969, prescriben en tres (3) años, pero hay que tener en cuenta que el trabajador tiene un año para reclamarlas, de modo tal que como la reclamación administrativa se presentó el 22 de junio de 2006, están prescritas las causadas con anterioridad al 22 de junio de 2002. De igual forma, en cuanto a la prescripción de las vacaciones, el fenómeno en estas es diferente, pues el término comienza a correr al año siguiente de su causación, dado que este es el término que tiene el trabajador para reclamarlas, por lo que se encontraban extinguidas las causadas con anterioridad al 22 de junio de 2002 (CSJ SL8936-2015).

Respecto de la petición del auxilio de las cesantías y la excepción de prescripción propuesta por la demandada, esta corporación ha hecho suficiente claridad, como lo recordó en Sentencia CSJ SL6552-2016, en la que consideró:

Ya esta Sala acaba de establecer que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 al régimen de cesantías del demandante, sin haberse detenido en la fecha de inicio de la relación laboral por él establecida y que, justamente, sirve de factor determinante de la normatividad a aplicar sobre la materia; adicionalmente, esta corporación tiene enseñado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, independientemente del régimen que las regule, dado que es, a partir de ese momento, cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto; por ello, el término ptivo (sic) para las cesantías comienza a contabilizarse desde la finalización de la relación laboral y no antes.

Al respecto esta Sala reiteró en Sentencia CSJ SL, 10 jun. 2015, Rad. 43894, lo expuesto en la providencia CSJ SL, 30 ene. 2012, Rad. 37389, cuando expuso:

El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la pción (sic) del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible. Así lo puntualizó en la sentencia del 24 de agosto de 2010, Radicación 34393, en la que expresó:

“En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C.S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4º de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

En ese orden, no puede declararse probada la excepción de prescripción respeto de ellas.

Sentado lo anterior, se procede a estudiar las condenas solicitadas, así:

La demandante reclama los siguientes derecho legales y convencionales, tales como las cesantías, intereses de cesantía, prima de servicios, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, indemnización moratoria, reajuste de salarios (CCT, art. 39), incrementos adicionales, bonificación por prima de convención, auxilio de alimentación (CCT, art. 54), indemnización por terminación unilateral de contrato, prima técnica (CCT, art. 41A), nivelación de salario, indexación, fallo extra y ultra petita, así como perjuicios y costas.

Con el objeto de obtener los derechos de estirpe convencional, aportó al expediente la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001 - 2004 (fls. 2 a 25, cdno. del juzgado), con su respectiva constancia de depósito, por lo que se cumple con los presupuestos del artículo 469 del CST, para producir plenos efectos jurídicos. A su vez el artículo 3º de la Convención Colectiva de Trabajo, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores del ISS, y al estar declarado el contrato realidad, la accionante tiene derecho a los beneficios convencionales consagrados en el mencionado acuerdo colectivo, como ya ha sostenido esta Sala, entre otras, en Sentencia CSJ SL14208-2017.

Procede la Corte a examinar cada una de las pretensiones.

a) Auxilio de cesantía: Se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996, así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció.

La demandante tuvo, como ya se dijo, una vinculación ininterrumpida, desde el 28 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, la que no se encuentra afectada por el fenómeno extintivo de las obligaciones, como arriba se explicó, en consecuencia, se ordenará el pago por la suma de $ 3.626.514.

No se condena al pago de las vacaciones proporcionales correspondientes a los períodos trabajados entre el 2 de marzo al 31 de mayo de 2000, porque el literal c) del artículo 47 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo, exigía para su reconocimiento y pago, el año “completo” de servicios, y de manera excepcional, cuando faltaren 15 días o menos para completarlo. Vale decir que para data en la que culminó la relación laboral, no se encontraban vigentes la Ley 995 de 2005, ni el Decreto Reglamentario 404 de 2006, que ordenan su pago proporcional cualquiera que sea el tiempo trabajado. En lo relativo al período de 2 de marzo de 1998 a mismo día y mes de 1999 asciende a $ 385.000, y al mismo día y mes de 2000 $ 385.000, por lo que la condena asciende a $ 779.000.

b) Intereses sobre las cesantías: Tal como se ha manifestado por la jurisprudencia de esta Corporación insistentemente, si el actor fue trabajador oficial, sobre lo cual no hay duda, al declararse la existencia del vínculo contractual laboral, a la demandante deben aplicársele las reglas vigentes para los trabajadores oficiales, según las cuales, estos no reciben intereses de cesantía de su empleador, pues esta obligación se encuentra en cabeza del Fondo Nacional del Ahorro (D. 3118/68, art. 33), al efecto basta citar las sentencias CSJ SL8643-2015 y CSJ SL14655-2017.

c) Primas de servicio: El artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, prevé que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año, equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, “pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre”. Sin embargo, como ya se dejó anotado, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 22 de junio de 2003; y como quiera que el pago de la prima de servicios convencional correspondiente al mes de junio debía hacerse hasta el 15 de junio de 2003, la accionante tiene derecho a la suma de $ 391.225 pesos.

d) El derecho a las vacaciones, de conformidad con los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968 y 45 del Decreto 1848 de 1969, prescriben en tres (3) años, pero hay que tener en cuenta que el trabajador tiene un año para reclamarlas, de modo tal que como la reclamación administrativa se presentó el 22 de junio de 2006, están prescritas las causadas con anterioridad al 22 de junio de 2002 (CSJ SL8936-2015).

La compensación en dinero de las vacaciones conforme el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Corresponde a 15 días de salario, por lo que la demandante tiene derecho por este rubro total de $ 844.286.

e) Con respecto a las horas extras, dominicales y festivos no existe dentro del expediente prueba que lleve a la certeza que la demandante las laboró, y de conformidad a lo regulado por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, tenía ella la carga de la prueba, ello así que al no arrimarse elementos de juicios que así lo demuestren, se absuelve por este concepto.

f) En lo que refiere a los reajustes de los salarios por Convención Colectiva de trabajo, el artículo 39 del acuerdo convencional señala, que para la vigencia comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2002, a los trabajadores oficiales beneficiarios de la convención, los salarios básicos de la escala de índices en jornadas de ocho horas y su equivalente en jornadas parciales, recibirán un incremento salarial equivalente al IPC, certificado por el DANE para el año 2001; que los incrementos se harán efectivos el 1º de enero de cada año, por lo que se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, los incrementos salariales anteriores al 22 de junio de 2003, de manera que, se ordenará el incremento por la franja del 22 al 30 de junio, en cuantía de $ 16.070, quedando como nuevo salario la suma de $ 782.450.

g) Incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados. Como fundamento jurídico de dicho pedimento nombró el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, que establece las obligaciones especiales a cargo del patrono, luego no tiene asidero alguno el pedimento relacionado, máxime como arriba se indicó, que si bien, tenía derecho a un incremento, el mismo fue afectado por la prescripción.

h) En cuanto a la “Bonificación por prima de convención”, la que se invocó con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, no se indicó cuál era la norma que consagraba dicho derecho y una vez revisada, no se encontró estipulación convencional en este sentido, por lo que no hay lugar a su pago.

i) En relación al auxilio de alimentación, el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, establece que el ISS lo reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que desempeñen los cargos de “Ayudantes, auxiliares, secretarias, conductores, porteros, y técnicos hasta grado 20”, beneficiarios de la convención, para la vigencia del 1º de enero de 2002 al 31 de diciembre de igual año, así: “un auxilio de alimentación equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001, incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior”; se observa que no se encuentra probado el valor pagado al 31 de diciembre de 2001, por lo que no existen parámetros para fijar su valor y se desestima dicha pretensión.

j) En lo que hace a la prima técnica, según el artículo 41A de la convención, se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos profesionales especialistas (fl. 4, cdno. del juzgado); sin embargo, no fueron aportadas a los autos certificaciones o diplomas que evidencien que la demandante tenga título profesional, por lo que se absolverá por esta pretensión.

k) Nivelación de salario “trabajo igual, salario igual”. Frente a la solicitud de nivelación salarial por concepto de “trabajo igual salario igual”, observa la Sala que de conformidad al caudal probatorio existente en el expediente no existe prueba alguna que permita entrar a determinar que la demandante percibía una asignación inferior a la de otros trabajadores del ISS que cumplieran sus mismas funciones, por lo que se absolverá de dicha pretensión.

l) Indemnización por despido sin justa causa. Por cuanto quedó acreditado que prestó sus servicios continuos mediante un contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003 como se establece de la certificación que acredita los extremos laborados por la actora a folio 27 del cuaderno del juzgado, sin que existiera razón atendible para dicha terminación, es procedente la condena. Es reiterada y pacífica la posición de esta corporación en el sentido que corresponde al trabajador probar el hecho del despido y al empleador los motivos del mismos; como en el caso sub examine, el empleador no demostró la justa causa que justificara dicha terminación laboral, deviene en injusto; siendo el último salario devengado de $ 782.450.

Con esos parámetros se procede a realizar la liquidación de los derechos que le corresponden con base en las disposiciones legales que regulan el tema prestacional de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de conformidad con lo pedido en el libelo inicial.

Habiéndose declarado la existencia de un contrato de trabajo entre el 28 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003, en los términos del artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, se entiende celebrado por término de seis (6) meses, prorrogado de acuerdo con el artículo 43 ibídem, por lo que la última prórroga se extendía hasta el 28 de junio de 2003. Como fue terminado por el ISS el 30 de junio de ese año con fundamento en el vencimiento de un plazo pactado en un contrato que no tenía validez por la aplicación del principio de primacía de la realidad conocido como contrato realidad, resulta que la causal alegada es inexistente y torna en despido injusto dicha forma de terminación.

Por lo anterior se condenará al ISS a pagar al actor la suma de $ 4.694.700 por indemnización por despido, equivalente al valor de los salarios faltantes para completar el plazo presuntivo.

m) Indemnización moratoria: se pretende el pago de la indemnización moratoria, por el no pago de cesantías y demás prestaciones, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, respecto de esta, de tiempo atrás se ha dicho no opera de manera automática e inexorable, sino que es menester que en cada caso el juez laboral examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible.

Encuentra la Sala que deviene procedente, dado que se encuentra demostrado dentro del plenario que la demandada actuó en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario, y utilizando el poder subordinante, al servicio de la demandada, las declaraciones juradas de los testigos que dan cuenta de la imposición de un horario, la emisión de ordenes por parte de los representantes del demandado, entre otras, demuestran que en todo el período en el que el actor prestó servicios, la entidad ejerció un poder subordinante, de manera real, sin que pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral; por ende no puede predicarse su buena fe y por ello proceda imponer la condena con respecto a la sanción moratoria.

En ese escenario, esta Corte en varias sentencias, entre otras la CSJ SL9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de la suscripción de contratos de prestación de servicios, o de su mera afirmación de que actúa convencida de no tener un vínculo laboral, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos, para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Los contratos de prestación de servicios que se encuentran dentro del paginario, de los que se desprende la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993, para evadir el pago de derechos laborales, no permiten colegir buena fe en su actuar.

Así las cosas, no encuentra la Sala razones atendibles para que, en la ejecución de los contratos en cuestión, el ISS se comportara como un verdadero empleador, pero a su vez dejara de tener esa conducta cuando se trataba de reconocerle al actor los derechos laborales que por esa relación se causaron, pues una conducta de ese talante, contraría los postulados de la buena fe, que es la que procura salvaguardar los servidores públicos con rango de trabajadores oficiales, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En ese orden, el término de 90 días venció el 30 de septiembre de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finalizó el 30 de junio de 2003; en consecuencia, se ordenará el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía y demás prestaciones sociales a que fue condenada la demandada, a partir del 1º de octubre de 2003, a razón de $ 27.331 diarios.

Como quiera que se solicitó la indexación de las condenas en el evento de que no se ordenará la indemnización moratoria y esta fue concedida, no hay lugar a ordenarla. La sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tal y como de tiempo atrás se ha dicho no opera de manera automática e inexorable, sino que es menester que en cada caso el juez laboral examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible.

Con la imposición de la indemnización moratoria se busca resarcir el perjuicio o daño que sufre el trabajador en razón de la no cancelación de los salarios y prestaciones dentro del plazo previsto por la ley; ello es lo que no se advierte en el presente caso dado que, a diferencia de otros donde se ha analizado el contrato realidad y se ha impuesto la aludida sanción, para la data en la cual se declaró la terminación del contrato de trabajo (30 de junio de 2006), el actor ya era pensionado del ISS y, por ende recibía una suma mensual por concepto de mesada de la prestación por vejez, sin que se advierta de manera evidente el interés o deseo del ISS empleador, de quererlo perjudicar, máxime que venía percibiendo de manera simultánea la mesada pensional y el pago del valor correspondiente como retribución de sus servicios.

En esa medida como al momento en que culminó su relación laboral con el ISS recibía pensión de vejez, no se cumple la finalidad resarcitoria de la indemnización moratoria, razón por la cual se absolverá de esta súplica. En su lugar, se accederá a que las condenas por prestaciones legales y extralegales aquí dispuestas, se paguen debidamente indexadas a la fecha de su pago.

De acuerdo con lo antes expuesto, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar la existencia un contrato de trabajo entre el actor y el ISS y, en consecuencia, se impondrán las condenas a las demandadas por los conceptos atrás señalados, con la respectiva indexación, confirmando las demás absoluciones

De lo anterior se concluye que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera instancia, a cargo de la demandada.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Alix Clemencia Ballén Triana contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la motiva.

En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., el 15 de mayo de 2009; en su lugar, se resuelve así:

1. DECLARAR la existencia entre las partes de un contrato de trabajo, el inicial del 28 de diciembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003.

2. CONDENAR el pago de los siguientes valores y conceptos:

a) Cesantías, $ 3.626.514.

b) Prima de servicios, $ 391.225.

c) Vacaciones, $ 844.286.

d) Por incremento salarial, $ 16.070.

e) Por indemnización por despido sin justa causa $ 4.694.700.

f) Sanción moratoria la suma de $ 27.331 diarios, a partir del 1º de octubre de 2003, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena.

3. DECLARAR probada parcialmente, la excepción de prescripción sobre todos los derechos laborales causados antes del 22 de junio de 2003, salvo respecto del auxilio de cesantías y vacaciones.

4. ABSOLVER al demandado de las restantes pretensiones.

5. Costas como se anunció en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».