Sentencia SL19508-2017 de noviembre 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL19508-2017

Radicación 57432

Acta 20

Magistrada Ponente:

Dolly Amparo Caguasango Villota

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

(…).

VIII. Consideraciones

Debe la Corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el tribunal observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias (CSJ SL 17138-2014).

Precisado lo anterior y revisada la demanda de casación presentada, la Sala advierte algunas deficiencias en su planteamiento. En el alcance de la impugnación solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, para que en su lugar en sede de instancia se condene a la demandada a reconocer el retroactivo pensional a partir del 1º de junio de 2009. Sin embargo, no es precisa al señalar en relación con qué puntos o asuntos reclama el quiebre parcial de la decisión recurrida, más cuando fue totalmente adversa a los intereses de la parte accionante, dado que revocó toda la condena impuesta por el a quo, para en su lugar absolver de las pretensiones de la demanda inaugural.

Ahora, aunque colige la Sala que la senda escogida para formular el cuestionamiento a la sentencia recurrida es la jurídica o directa, dada la conclusión expresamente expuesta en el recurso conforme al cual «resulta evidente el desacierto jurídico del ad quem al no entender en su recto sentido el derecho adquirido sustentado en una norma sustancial aplicable al caso»; lo cierto es que resulta contradictorio el ataque en cuanto a la modalidad o sub motivo alegado, como quiera que de dicha conclusión se advierte que discute la interpretación de la norma, pero a su vez señala en la proposición jurídica que el tribunal incurrió en aplicación indebida y también en falta de aplicación de las mismas normas, circunstancia que resulta un imposible jurídico, dado que el juez colegiado no podría infringir una norma sustancial al rehusarse a darle aplicación y rebelarse contra el texto de la ley (infracción directa), y al mismo tiempo, tenerla en cuenta pero aplicarla en forma indebida, o incluso, considerar que aunque no fue aplicada, el tribunal le dio un alcance distinto del que pregona su texto (CSJ SL, jul. 11/2006, rad. 29084).

Al respecto en Sentencia CSJ SL de 2 de marzo de 2013, radicación 40252, se precisó:

Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

Ahora bien, si de manera flexible concluyera la Corte que lo pretendido por el censor es limitar el estudio en casación y en sede de instancia, al punto específico del retroactivo pensional a partir del 1º de junio de 2009 pese a no existir novedad de retiro del sistema; y que la modalidad de ataque corresponde a la infracción directa dado que el tribunal en verdad no aplicó las normas acusadas, en especial el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, que precisamente refiere al retiro del sistema que discute el recurrente, lo cierto es que superar estas deficiencias tampoco conllevaría la prosperidad del cargo, en atención a que el reproche jurídico formulado resultaría desatinado o desenfocado frente a la argumentación expuesta por el ad quem.

En efecto, aunque se acusan varios artículos de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional, en la demostración del cargo el recurrente no sustenta cuál fue la transgresión frente a estas normas, solamente se ocupa de analizar la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 y sustenta que aunque la norma exige la desafiliación o retiro del sistema para disfrutar de la pensión, no puede perjudicarse por la mora del empleador en reportar dicho retiro, más cuando el actor dejó de cotizar cuando cumplió los requisitos para pensión y por ende había cesado esa obligación.

Sin embargo, no podría advertirse yerro jurídico alguno del Tribunal al omitir la aplicación de esta disposición o incluso de no tener en cuenta la intelección que esta Corte ha efectuado en casos en que no existe novedad de retiro, porque no le era dable asumir el estudio de este punto, dado que para ello no tenía competencia en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que esta norma haya sido acusada como transgredida por el censor.

Se debe recordar que la decisión de segundo grado debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación y en este caso la entidad demandada solamente recurrió la condena por reliquidación pensional ordenada en virtud del beneficio de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no le era dable al ad quem tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 por cuanto esta norma no regula el asunto puesto a su consideración en la alzada.

Precisa la Sala que la infracción directa se produce cuando el sentenciador de segundo grado ignora la existencia de la norma, se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, y por tanto deja de aplicarla para resolver la controversia, por tanto, supone la existencia de una disposición legal aplicable exactamente al caso, esto es, resulta necesario que la norma acusada sea la que regule el asunto controvertido. En Sentencia CSJ SL 18 de octubre de 2005, radicación 26560, esta Corte explicó:

La infracción directa, como causal de casación, parte del supuesto indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de modo que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, como sucede en el sub examine, resulta manifiestamente improcedente su acusación por infracción directa.

Así igualmente se consideró en sentencias CSJ 2 de marzo de 2000, radicación 13170 y CSJ SL 13 de febrero de 2013, radicación 47792.

Por esta razón, no pudo haber incurrido el tribunal en la equivocación que se plantea en la sustentación del cargo, pues la norma que invoca el censor (Acu. 49/90, art. 13) no resultaba aplicable al asunto puesto a consideración del juez colegiado por la entidad que recurrió en apelación (recuperación del régimen de transición), razón por la cual no podría endilgarse un desacierto jurídico al no tener en cuenta esta disposición para resolver la apelación.

En relación con este puntual aspecto referido a la pretensión de reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el momento en que el actor dejó de realizar cotizaciones al sistema, ninguna motivación o argumentación presentó el tribunal, lo cual, se colige, obedece a que el objeto de la apelación no se fundó en esta materia sino en establecer si el actor podía recuperar el régimen de transición.

El problema jurídico planteado por el ad quem fue «determinar si el actor reunió los requisitos para tener derecho a la reliquidación de la pensión con aplicación del Acuerdo 49 de 1990 por disposición del régimen de transición», dado que en este punto se fundó la alzada del ISS; y resolvió revocar íntegramente la sentencia de primer grado para en su lugar absolver de todas las pretensiones, con base únicamente en el análisis del incumplimiento de los requisitos para recuperar la transición, sin verificar la procedencia o no del retroactivo pensional que fue concedido en primera instancia.

Ahora, si al resolver el tema puntual objeto de apelación, el tribunal revocó una condena no controvertida en alzada, en este caso, el pago de la pensión a partir del 1º de junio de 2009 fecha de la última cotización al sistema de pensiones, incluso sin hacer expresa mención a ella o efectuar un análisis o consideración al respecto, no es la senda eminentemente jurídica la adecuada para cuestionar tal proceder a través de la acusación de una norma que no regulaba la materia de apelación.

Ante este panorama, lo correspondiente era dirigir el ataque a verificar si el ad quem atendió la consonancia prevista en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a través de una transgresión medio que conduciría a su vez, al desconocimiento de normas legales sustanciales de carácter nacional que regularan el específico asunto de la fecha de disfrute de la prestación pensional. Sin embargo, no fue esta la orientación del ataque ni la senda escogida por el censor, ni de su demostración puede colegirse cuestionamiento alguno en torno a la violación de las normas adjetivas que regulan la competencia y actuación del juez de segunda instancia, pues como se indicó el recurrente se limitó a analizar el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990, que no le correspondía al tribunal aplicar por no regir la materia objeto de apelación.

Sin que sea el reproche eminentemente jurídico en los términos planteados por el actor, la senda adecuada para discutir un supuesto yerro del tribunal al no considerar o aplicar dicha norma, pues en la sentencia impugnada ni siquiera se efectuaron consideraciones en torno al presupuesto fáctico regulado en tal disposición, esto es, el retiro del sistema pensional para disfrutar de la pensión, porque no le correspondía, dado que el análisis se fundó en la recuperación del régimen de transición conforme los argumentos expuestos por la entidad apelante.

Conforme lo anterior, no le sería posible a la Sala advertir el yerro jurídico planteado en el cargo, en la medida que no pudo haberlo cometido, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto y no le era dable hacerla en razón a la materia de la alzada.

Ahora bien, si de la sustentación del recurrente referida a que «el señor Jose Miguel Díaz Esparza tiene derecho al reconocimiento y pago del retroactivo, del cual obra prueba sumaria dentro del expediente ordinario que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta», pudiese la Sala considerar una posible acusación por la vía indirecta, lo cierto es que no resultaría suficiente mencionar que existe prueba sumaria del derecho reclamado en casación, pues al plantearse un ataque por la senda de los hecho el censor tiene varios deberes que en este caso no fueron cumplidos.

En efecto, debe recordarse que cuando la acusación se endereza por la vía indirecta, le corresponde al recurrente cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que, no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL, mar. 23/2001, rad. 15148).

Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo dispone el Código de Procedimiento del Trabajo en los artículos 87 y 90, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuales discrepa el impugnante. Por tanto, pese a la referencia que hace el censor a la existencia de prueba del derecho al retroactivo, al no individualizar estos medios de convicción, ni explicar en qué consistió el defecto en el ejercicio valorativo del tribunal y cuál fue el yerro fáctico en que pudo haber incurrido, no es posible para la Sala abordar un estudio por esta senda.

Más aún cuando, se reitera, lo controvertido en casación ha debido ser la competencia del tribunal para desatar la alzada en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es así planteado en el recurso extraordinario, pues tan siquiera se hace mención a la vulneración de esta norma adjetiva, por lo que, en todo caso, tampoco sería la senda indirecta la procedente para acusar los yerros en que pudo haber incurrido el juez colegiado. Debe recordarse que, en razón al carácter rogado y dispositivo del recurso de casación, está vedado para la Sala modificar la orientación del ataque que se formula para impugnar la sentencia de segundo grado. Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 de noviembre de 2011, radicación 41076, se recordó al respecto lo siguiente:

Pero ese ejercicio que la Constitución y la ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario Por tanto, se desestima el ataque formulado.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por José Miguel Díaz Esparza contra Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»