Sentencia SL19516-2017/55254 de noviembre 22 de 2017

Magistrada Ponente:

Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota

SL19516-2017

Rad.: 55254

Acta 20

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de Casación.

El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones.

En primer lugar, debe la Sala precisar que no le asiste razón a la oposición en cuanto indica que el cargo carece de alcance de la impugnación, pues en realidad, el recurrente lo elevó de forma correcta y entendible, pues expresamente solicitó:

Se pretende con el recurso extraordinario de casación, pedir a la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, CASE la Sentencia 337 del 30 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Tercera de Decisión Laboral, en audiencia pública de juzgamiento 499 de la misma fecha, para que en sede de instancia CONFIRME la Sentencia 55, dictada en la audiencia pública de juzgamiento 370 de mayo 31 de 2011, por el señor Juez Noveno Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante la pensión de vejez acorde con el régimen de transición, el consagrado en el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, desde junio de 2009, al pago de los intereses moratorios partir (sic) del 28 de agosto de 2009 y a las costas del proceso.

De otra parte, advierte la Sala que se denuncia la violación medio de normas procesales por la vía directa, sustentada, en esencia en que, en la acción de tutela tramitada con anterioridad al inicio del presente proceso, se ordenó el traslado de la actora del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y realizar la renovación en éste, y que pese a no haber quedado incorporado en la parte resolutiva del fallo, sí se definió en la parte considerativa que la actora era beneficiaria del régimen de transición, tema sobre el que, en criterio del recurrente, operó la cosa juzgada.

Al respecto, tal y como lo ha señalado la Sala, cuando el reproche contra el fallo de segunda instancia se hace a través de la violación medio, si el cargo invita a la Sala a revisar pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en el que pudo incurrir el Tribunal, la vía adecuada es la indirecta, porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal (CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232).

En ese orden, si bien el cargo lo dirige la recurrente por la vía directa, como en su desarrollo cuestiona que en la parte considerativa del fallo de tutela quedó definido que la actora era beneficiaria del régimen de transición y, por ende, que tenía derecho a que su pensión fuera reconocida bajo el Acuerdo 49 de 1990, sentencia que fue una de las pruebas decretadas y aportadas al proceso, entenderá la Sala que la vía mediante la cual se ataca el fallo de segunda instancia corresponde a la de los hechos.

No obstante que la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala abordará su análisis por la vía indirecta, entendiendo que denuncia la indebida valoración de la aludida providencia de tutela, y que el error que se le endilga al Tribunal consiste en no haber dado por demostrado que existía cosa juzgada respecto al referido tópico, ello acorde con los argumentos expuestos en la demostración del cargo.

Aclarado lo anterior, procede la Sala analizar si le asiste o no razón al recurrente en el cuestionamiento que efectúa al fallo de segundo grado.

Al revisar el fallo proferido el 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali dentro de la acción de tutela interpuesta por la demandante, allegada a folios 23 a 31, la que fue solicitada como prueba (fl. 7) y decretada por el juzgado de conocimiento (fls. 66 a 69), se observa que la misma fue iniciada contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales, a fin que se ordenara a aquél autorizar el traslado y a éste la aceptación del mismo sin ninguna restricción. La decisión que se adoptó en dicho trámite consistió en:

4.1. Proteger el derecho fundamental de rango constitucional de petición, por consiguiente se concede el amparo solicitado a favor de la señora Sonia Yolanda Duque de Gómez (sic), identificada con la cédula de ciudadanía número 31.260.543 expedida en Cali, Valle del Cauca, en consecuencia, se ordena al representante legal del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte AFP, que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a realizar la autorización correspondiente para realizar el traslado de la prenombrada como también la totalidad del ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual al Seguro Social.

4.2. Se conmina al Seguro Social para que una vez realizado el traslado de la señora Duque de Gómez proceda a realizar la renovación en el régimen de prima media.

Dados los argumentos en los que sustenta la casacionista la existencia de cosa juzgada, debe la Sala puntualizar que en la parte motiva de dicho fallo se indicó que la actora “es beneficiaria del régimen de prima media”, ya que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con la edad de 39 años, independientemente de que haya decidido realizar el traslado al “régimen de prestación (sic) individual”.

Puntualizó que como la promotora de proceso cumplía con uno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “se hizo derechos (sic) al régimen de transición” y que conforme a lo dispuesto en la Sentencia CC C-1024 de 2004 puede regresar al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse, independientemente si le faltan menos de 10 años para jubilarse.

Al revisar el fallo de tutela se advierte que contiene dos mandatos, uno consistente en que BBVA debía autorizar el traslado hacia el régimen de prima media y, otro, en conminar al Instituto de Seguros Sociales para una vez efectuado dicho traslado, procediera a “realizar la renovación” en el régimen de prima media, esto, es que admitiera el retorno de la actora al régimen que administra.

Tales órdenes dictadas en la acción de tutela tan solo implicaban el regreso de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, más no la recuperación del régimen de transición, pues tal mandato no surge del contenido de la decisión emitida.

Además, advierte la Sala que la accionante a través de dicho mecanismo sumario pretendió que ordenara a la AFP que autorizara su traslado al Seguros Social y a éste que aceptara su traslado sin ninguna restricción, sin que en modo alguno persiguiera que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales que luego de aceptar su retorno al régimen, aplicara la recuperación del régimen de transición y, por ende, resultara beneficiaria de las previsiones de Acuerdo 49 de 1990. De ahí que, nada analizara el juez de tutela sobre si se recuperó o no el régimen de transición, lo que habilitaba al ad quem para resolver del fondo el asunto.

Lo anterior se fortalece al observar que la referida autoridad judicial en la parte considerativa hizo alusión a la Sentencia CC C-1024 de 2004, en donde se analizó si estaba acorde con la Constitución el negar el retorno al régimen de prima media para aquellas personas que les faltaban 10 años o menos para pensionarse, lo que se traduce en que se analizó el regreso de las personas a su régimen pensional inicial, más no la recuperación de la transición. En efecto, en dicha providencia se declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que las personas que son beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se hayan trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pueden regresarse al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.

Ahora, si bien el juez de tutela en la parte considerativa señaló que la actora era beneficiaria del régimen de transición, dado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con la edad de 39 años, ello no implica como tal, que luego de haber perdido el régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual, se hubiera dado la recuperación de dicho beneficio, pues, ser beneficiario del régimen de transición y recuperar el beneficio luego de perderlo, son situaciones diferentes, tal y como más adelante se explicará.

Así las cosas, estima la Sala que a través del mecanismo constitucional únicamente se resolvió sobre la procedencia del traslado de la actora del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, esto es, su retorno a éste.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no cometió el yerro endilgado, en la medida en que su conclusión consistente en que la recuperación del régimen de transición por parte de la actora no había sido cobijada por la decisión emitida en la acción de tutela cursada, fue acertada. Y por ello mismo, le asistió razón al considerar que podía estudiar de fondo si la señora Duque de González recuperó o no el régimen transición al retornar al Instituto de Seguros Sociales en el año 2009.

En criterio de esta colegiatura, la recurrente parte de una premisa equivocada para sustentar el cargo, esto es, entender que el ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 equivale a recuperar el beneficio del régimen de transición luego de ocurrir un traslado al RAIS, cuando son en realidad situaciones diferentes.

En efecto, una cuestión es cumplir alguno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, otra situación diferente se da cuando al trasladarse al RAIS la persona pierde el beneficio, y posteriormente retorna al RPM. Así, una persona que retorna al régimen puede o no lograr la recuperación del régimen de transición, pero ello no depende de que tuviera o no los requisitos del mencionado artículo 36, sino de otros que han sido desarrollados por la jurisprudencia.

Para ser beneficiario del régimen de transición se requiere cumplir uno de los dos requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1 de abril de 1994, esto es, tener 15 años de servicios o cotizaciones o, contar con 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre.

En cambio, para recuperar el régimen de transición se requiere el cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) el retorno al régimen de prima media y, (ii) tener 15 años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sin consideración a la edad. Sobre el particular, se pueden revisar entre otras las Sentencias CSJ SL11852-2016, CSJ SL8292-2017, CSJ SL14590-2017, CSJ SL15430-2017, CSJ SL15489-2017.

Bajo tales postulados, la Sala ha estimado que quienes se trasladaron del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y luego retornaron a aquél, únicamente logran recuperar el beneficio de la transición aquellas personas que contaran con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, criterio que por demás se acompasa con el expuesto por la Corte Constitucional (CC SU-120 de 2013). Por ende, el solo requisito de la edad no permite la recuperación de la aludida prorrogativa (CSJ SL12182-2016 y CSJ SL15489-2017).

Sobre el particular, la Sala en reciente providencia señaló que:

De suerte que, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida (CSJ SL14617-2017).

En tales condiciones, al revisar el fallo impugnado en lo atinente a si la actora era acreedora o no a la recuperación del régimen de transición, la Sala advierte que le asistió razón al ad quem en su decisión, dado que la promotora del proceso pese a retornar al régimen de prima media no recuperó el beneficio de la transición, ya que, al 1º de abril de 1994 no contaba con los 15 años de servicios o cotizaciones, exigencia que resultaba imprescindible para recuperar la aludida prerrogativa. Lo anterior permite afirmar que, el Tribunal no se equivocó en la decisión emitida.

Por lo anterior, al no acreditarse el yerro denunciado por parte del Tribunal, no se casará la sentencia.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte, que se incluirá en la liquidación que se practicara conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX: Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Sonia Yolanda Duque de González contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».