Sentencia SL19548 de noviembre 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota 

SL19548-2017

Radicación 54171

Acta 20

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial, ordene el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos pedidos, el pago de los intereses moratorios y la actualización de las sumas debidas.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado en oportunidad y que la Sala procede a estudiar.

VI. Cargo único

Acusa la sentencia por la vía directa, por ser violatoria, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 48, 49, 53 y 58 de la CN, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, manifiesta que comparte las conclusiones de orden fáctico a las que llegó el Tribunal y en particular, la que establece que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con esa premisa, explica que el objeto del litigio se concreta en la correcta interpretación del régimen de transición del cual es beneficiario el demandante de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para dar aplicación a éste de manera íntegra y no fraccionada, acorde a los parámetros del régimen anterior, que para el caso del actor es el Decreto 758 de 1990.

Reproduce el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con sustento en él, aduce que es claro que el tribunal interpretó erróneamente la precitada norma, pues no tuvo en cuenta que estableció un régimen de transición para determinadas personas, donde se pretendió respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculadas; en virtud de ello, la norma fue clara en señalar que a ese grupo «se le aplicará el régimen anterior al que se encuentren afiliados», para lo cual respeta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el monto de la pensión y el ingreso base de liquidación del régimen al cual se estaba afiliado y que resultara más favorable.

En razón de lo anterior, estima como lógico que, si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición, ello debe implicar los cuatro elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos; por esto, al actor como beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar en su integridad los preceptos del parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 que pasa a transcribir.

Bajo tal entendido, indica que es palmario que la sentencia acusada da una interpretación desafortunada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al decidir adicionar requisitos y condiciones no establecidas en el Decreto 758 de 1990, no obstante haber aceptado la condición del actor como beneficiario del régimen de transición; además, vulnera un derecho adquirido al avalar la decisión de la demandada de pensionarlo conforme a criterios desfavorables para éste y va en contra de los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

Luego realiza una reseña de la Sentencia CE, 21 sep. 2000, sin radicado, en la que se indica que, al existir una redacción contradictoria del inciso 2º y del inciso 3º de la Ley 100 de 1993, necesariamente hay duda en su aplicación, por lo cual, la corporación se guía por la más favorable, es decir, la regla prevista en el inciso 2º, conforme con la cual el actor tiene derecho a jubilarse con el monto de la pensión establecido en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100, entendido éste como «la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100».

Igualmente, reproduce apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, sin datos, en el que esa corporación se refiere a la Sentencia CC C-168-1995, conforme a la cual se expone que, la condición más beneficiosa para el trabajador se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra, no sólo en materia laboral sino también en materia constitucional y legal; que de conformidad con el mandato contenido en el artículo 53 de la CN, la favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una norma que admite varias interpretaciones “(...) la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador (...)”.

A continuación transcribe apartes que corresponden a la Sentencia CC C-236-2006, donde esa corporación, al sintetizar los argumentos del actor en ese asunto, reseña la Sentencia CE, 30 nov. 2000, rad. 3055 2004-00, en la que ese juez colegiado esgrimió que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición, consistente en que las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se les aplica en su integridad el régimen anterior que los regula y beneficia; que de aplicar el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la disposición, pues la normatividad anterior aplicable en ese asunto (L. 33/85) señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen y se deja de aplicar el principio de favorabilidad.

La decisión constitucional, citada por el impugnante, igualmente relaciona en ese aparte, la Sentencia CE, 6 feb. 2003, rad. 4971-01, conforme a la cual esa corporación reiteró que la norma aplicable para el monto de la pensión de jubilación de quien reclamaba la prestación en caso de duda sobre la aplicación de los incisos segundo o tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el primero de los incisos nombrados por ser el más favorable.

Conforme con lo señalado expresa que, la sentencia recurrida en esta sede desconoció los principios constitucionales y la jurisprudencia, en concreto la Sentencia CC C-168-1995, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo cual conlleva a que infrinja “directamente el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por cuanto lo condiciona y modifica al incluirle condiciones y requisitos que no se encuentran contemplados en el mismo”.

VII. Réplica

El Instituto de Seguros Sociales en liquidación manifiesta que la norma que rige el caso controvertido es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual debe aplicarse en su integridad, de suerte que la liquidación del IBL ha de llevarse a cabo conforme con los parámetros de su inciso tercero. Asimismo expresa que, al considerar el tiempo cotizado por el accionante entre el mes de abril de 1994 y la fecha de retiro del sistema, la liquidación corresponde a los valores acreditados en el proceso, por tanto, el ad quem no podía aplicar una norma diferente so pena de incurrir en una violación de la ley sustancial.

VIII. Consideraciones

El Tribunal fundamentó su decisión en que no se controvirtió que el actor tenía la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el tema de la base salarial de la pensión no se regía por el Decreto 758 de 1990, sino, por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, basado en la Sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343.

A su turno, el censor radica su inconformidad en que el entendimiento correcto de la norma es que el régimen de transición se refiere a la edad, tiempo de servicio y el monto el cual comprende el IBL, aspectos que deben definirse conforme lo establece del Decreto 758 de 1990.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que el IBL de la pensión de vejez reconocida al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición, se determina conforme lo establece el inciso tercero de dicha disposición o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el Decreto 758 de 1990.

Dada la senda escogida por el recurrente, se tienen como supuestos fácticos incontrovertibles los siguientes: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) que se encuentra cobijado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como norma que regula el derecho pensional deprecado.

Como el descontento del recurrente radica en que no comparte la hermenéutica que le impartió tribunal al elemento monto, porque en su sentir, incluye el ingreso base de liquidación y no única y exclusivamente refiere a la tasa de reemplazo por lo que la prestación reconocida al demandante no se encuentra liquidada en debida forma, ha de decirse que no le asiste la razón, por cuanto para los favorecidos con dicho régimen, el IBL se define conforme las reglas establecidas expresamente en la Ley 100 de 1993 y no con base en lo estipulado en la regulación precedente. Por tanto, la pensión del demandante debe liquidarse con el ingreso base consagrado en la nueva ley de seguridad social y no promediando las últimas cien semanas de cotización.

El eje principal de la controversia planteada ha sido objeto de reiterados e invariables pronunciamientos por parte de esta Sala, en donde se ha dicho, en torno al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el legislador respetó a sus beneficiarios tres aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, lo cual no ocurrió en lo referente al ingreso base de liquidación, pues éste debe regirse por los artículos 21 y 36 de la normatividad en comento.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, esta Sala puntualizó:

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Consecuente con tal criterio, la Sentencia CSJ SL5371-2014, reiterada en la decisión CSJ SL1734-2015, expuso:

(...) ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión (...).

En esa medida, fue el propio legislador el que diseñó la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que instituyó para quienes tenían la expectativa de adquirir un derecho al momento en que entró a regir el sistema de seguridad social integral. En esa vía, para el caso del actor, dispuso que su régimen estaría gobernado en parte por el Decreto 758 de 1990 en los aspectos referentes a la edad, tiempo o semanas de cotización y, en otra parte, por la Ley 100 de 1993, pero en uno sólo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

Sobre el tema la Sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en decisiones CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 33578 y CSJ SL15190-2017 entre otras, expuso:

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.


Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684 y CSJ SL15679-2017.

No obstante que lo expresado sería suficiente para desestimar la acusación en contra de la sentencia del ad quem, debe agregarse que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad a favor del actor en este asunto, por cuanto, la Sala ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, feb. 15/2011, rad. 40662), mientras que, como se ha explicado, en el sub examine, existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación del actor como beneficiario del régimen de transición, la cual resulta ser, por tanto, la única aplicable, sin que haya lugar a discusión alguna en cuanto a la aplicabilidad de una disposición más favorable.

Tampoco se desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, pues como lo ha reiterado la Sala, es en virtud de los propios mandatos de la ley que el cálculo del IBL de los beneficiarios del régimen de transición debe hacerse en esa manera, tal como lo asentó la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155:

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (...).

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en ninguno de los desaciertos jurídicos que le endilgan y, en consecuencia, no prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que José Gilberto Ramos Méndez adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación hoy Colpensiones S.A.

Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».