Sentencia SL19550-2017/55916 de noviembre 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 1

SL19550-2017

Rad.: 55916

Magistrada Ponente:

Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota

Acta Nº 20

Bogotá, D. C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones

En primer lugar, debe decirse que, aunque el cargo fue planteado por la vía indirecta, no son objeto de cuestionamiento, al haber sido admitidos por el tribunal y no ser cuestionados por las partes, los siguientes hechos: (i) Jorge de Jesús Avellaneda nació el 4 de enero de 1950; es beneficiario del régimen de transición y para el momento de presentación de la demanda –21 de noviembre de 2008– contaba con más de 55 años de edad (fl. 21); (ii) según el reporte expedido por el ISS, el demandante cuenta con 1862,71 semanas cotizadas, entre el 1º de mayo de 1972 y el 1º de enero de 2010 (fls. 125 y 126); y (iii) mediante la Resolución 1101 del 5 de noviembre de 1993, la directora del Instituto de Fomento Industrial Concesión de Salinas reconoció, acorde con el plan de retiro voluntario, una pensión mensual de jubilación, a partir del 1º de noviembre de 1993, en cuantía de $259.846,11.

Ahora, debe hacerse la siguiente precisión: en la demanda inicial, el pensionado solicitó el reajuste del monto de la pensión de jubilación voluntaria que le fue reconocida por el IFI, pues, a su juicio, en virtud de la Ley 33 de 1985, tenía derecho al 75% del ingreso base de liquidación. El tribunal, sin consideración a esa prestación asumida por el empleador, ordenó en su favor el pago de la pensión de jubilación con fundamento en la referida normativa, a partir del 4 de enero de 2005, con base en el 75% de lo devengado durante los últimos diez años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al considerar que cumplía con las exigencias legales para su obtención, dado el tiempo de servicios prestados y que, a la fecha de su solicitud, tenía más de 55 años de edad. Sobre esta pensión legal, entonces, se limita la discusión planteada en el presente recurso.

Ahora, el ad quem entendió que el obligado al pago de esa prestación era el empleador, precisando que podría subrogarse en el riesgo si había cotizado a una entidad de seguridad social, quedando a su cargo el mayor valor, si lo hubiera (fl. 21). La entidad recurrente considera que no es responsable de ese reconocimiento, pues durante la relación laboral y con posterioridad a ella, efectuó las cotizaciones a pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales, quien, en virtud del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es la obligada a su pago. En esa circunstancia que, aduce, fue desconocida por el tribunal, soporta los cuatro yerros fácticos denunciados en este caso.

Al respecto, la Sala debe decir que son equivocadas las apreciaciones de la entidad recurrente, pues en el caso de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1995, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo primero de dicha normativa, debe ser reconocida y pagada, en principio, por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Lo anterior, entre otras razones, porque, contrario a la naturaleza que pretende darle el recurrente al Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia ha insistido en que no es una entidad de previsión social para los fines de la Ley 33 de 1985. Sobre este tema, en Sentencia SL 4735-2014, 9 abr. 2014, rad. 51538, la Corte explicó:

III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.

Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.

Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el ISS puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

De modo que, al margen de que el trabajador se encontrara afiliado al ISS, en este caso el pago de la pensión de jubilación corresponde, en principio, al empleador oficial, como acertadamente lo concluyó el Tribunal. Ello, sin perjuicio de que, como aquél efectuó los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, éste último deba otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento estará a cargo del empleador oficial el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y el monto de la pagada por el seguro social (CSJ SL12231-2014).

En efecto, en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les permite el derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere (CSJ SL 7657-2017).

En ese entendido, resulta inane que la prueba denunciada por la entidad accionante registre las cotizaciones efectuadas por el empleador al Instituto de Seguros Sociales, durante el vínculo laboral y con posterioridad al reconocimiento pensional, pues dicha circunstancia sólo tendrá incidencia en la eventual compartibilidad que se alegue para efectos del pago de esa prestación, pero no para determinar a cargo de quién está radicado el deber de dicho reconocimiento, que es, en esencia, lo que se discute mediante este recurso. Por ende, se descarta el supuesto error en la valoración de tal elemento de prueba.

Además, debe recordarse que tratándose de trabajadores oficiales, no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS.

Por consiguiente, la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad oficial obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez, fue una decisión acertada que desvirtúa los yerros denunciados (CSJ SL 16835-2017). En sentencia CSJ SL12231-2014, la Corte indicó:

[…] Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere […].

Por último, la entidad recurrente discute que el tribunal hubiese establecido que el IBL de la pensión de jubilación del actor se fijaría con base en el valor de los salarios y no con el promedio de las cotizaciones, como legalmente corresponde. Sin embargo, la Corte advierte que el ad quem estableció que el ingreso base de liquidación se determinaría, teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece que el IBL se determinará con base en el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, por lo que no se observa en qué habría consistido el yerro denunciado.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró Jorge de Jesús Avellaneda contra el Instituto de Fomento Industrial –IFI– Concesión de Salinas y el Instituto de Seguros Sociales llamado en garantía.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».