Sentencia SL19822-2017 /54637 de octubre 25 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL19822-2017

Radicación: 54637

Acta 16

Magistrada Ponente:

Dra. Ana María Muñoz Segura

Bogotá D.C., veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte “CASE TOTALMENTE” la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo que dictó el a quo y, en su lugar, acoja todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por las empresas demandadas.

VI. Cargo primero

Acusó la sentencia recurrida:

[…] de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4º y 5º del Decreto 1281 de junio 22 de 1994, reformado por los artículos 3º y 5º del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 040 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 14, 26, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CN., artículo 8º de la Ley 153 de 1887, artículo 19 del C.S.T y artículo 307 del C.P.C.

En la demostración del cargo, el recurrente señaló que con base en el informe realizado por el ingeniero Moisés Solano, es claro que el demandante debe hacerse acreedor de la pensión especial de vejez que demandó. Al respecto, estableció concretamente que:

[…] se observa que a pesar de que el tribunal considera que hay yerro de parte del apelante cuando se afirma que el a quo se aparta del criterio jurisprudencial al emitir el fallo, sin embargo, el mismo tribunal está considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero Moisés Solano, corroborado por el mismo en su declaración, dentro del proceso, que si constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud, y por ello que nos aferramos en la apelación y ahora en esta demanda de casación que el señor Luis Armando Palencia Serrano debe hacerse acreedor de la pensión especial de vejez que demandó.

Por lo anterior, concluyó que está suficientemente demostrado que el señor Palencia Serrano realizaba su labor en todos los sectores de la empresa considerados como de alto riesgo, tanto por las sustancias comprobadamente cancerígenas como por las altas temperaturas presentes en el lugar, según se encontró plenamente acreditado con las pruebas presentes dentro del proceso. En los anteriores términos, siendo beneficiario del régimen de transición y habiendo cumplido con los requisitos presentes en los artículos 12 y 15 del Decreto 75 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, el juzgador de segunda instancia debió reconocer la pensión especial de vejez solicitada.

VII. Réplica

El ISS presentó su oposición argumentando que el ad quem no cometió ningún error en la interpretación de las normas acusadas como violadas por parte del recurrente, en tanto que no era procedente el reconocimiento de la prestación solicitada, ya que en ningún momento dentro del proceso se vio plenamente acreditado que el señor Palencia Serrano hubiera desarrollado la prestación personal del servicio en actividades de alto riesgo.

Con lo anterior, no se encontró probado igualmente que el empleador hubiera estado en la obligación de realizar aportes especiales a favor del trabajador, según lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994. Así las cosas, al no estar acreditados ninguno de los requisitos consagrados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bien entendió el fallador de segunda instancia que no procedía condenar al reconocimiento de una prestación sobre la cual no se acredita el derecho.

Respecto de la oposición presentada por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., se adujo que a pesar de que el recurrente presente el cargo por la vía directa, en la demostración del mismo hace referencia a una errónea valoración del tribunal acerca del material probatorio. Lo anterior, constituye un insalvable error de técnica pues debió proponer la discusión fáctica por la vía indirecta y no por el camino del puro derecho.

Finalmente, expuso que, si en gracia de discusión se accediera a estudiar de fondo el cargo presentado, se llegaría a la conclusión de que el mismo no prosperaría, por cuanto el tribunal encontró plenamente acreditado dentro del expediente que el recurrente no desarrolló actividades de alto riesgo durante la vigencia del vínculo laboral, por lo que tampoco le asistía la obligación al empleador de realizar los aportes especiales pretendidos.

VIII. Consideraciones

Le asiste razón al opositor de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., cuando aduce que el cargo planteado adolece de errores insalvables de técnica que hacen imposible su estudio por la Corte.

Lo anterior, por cuanto la censura arremete por la vía directa en contra de la sentencia dictada por el tribunal, pero en la demostración y desarrollo del cargo planteado sugiere el estudio de las pruebas obrantes en el expediente, de forma que entraña una contradicción inadmisible para habilitar la competencia de esta corporación.

Se observa del cargo que la censura indebidamente genera una combinación en el ataque tanto de aspectos fácticos como jurídicos, siendo que, como lo ha advertido esta corporación, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera arremete contra un error eminentemente jurídico, mientras que la segunda, plantea a la existencia de uno o varios yerros fácticos. De ahí que su planteamiento, desarrollo y análisis deba realizarse inexorablemente de forma separada e independiente (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017).

Ha de recordarse entonces que, habiendo sido la vía directa la escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuye al tribunal, se deduce que el casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017), por lo que le está prohibido el reproche de las pruebas que debieron apreciarse o aquellas que se valoraron de forma indebida. Además, resulta ajeno a la técnica de la vía directa cuando la censura acude en la demostración del cargo a conclusiones o argumentos de orden fáctico.

En el sub examine, el recurrente critica las consideraciones jurídicas que sentó el ad quem, pero con base en la valoración de los medios de prueba, o al menos, con la necesidad de volver sobre éstos. Efectivamente, critica que el tribunal no haya tenido en cuenta tanto el informe realizado por el ingeniero Moisés Solano, porque de haberlo tenido en cuenta, hubiera podido concluir que el señor Palencia Serrano ejercía labores de alto riesgo y, en consecuencia, tendría derecho a la pensión especial de vejez.

Siendo lo anterior así, el cargo deviene en impróspero comoquiera que las señaladas deducciones fácticas se mantuvieron inatacadas en el cargo encauzado por la vía del puro derecho, y, en todo caso, resultan insuficientes para llegar a la conclusión de que hubo un yerro por parte del ad quem.

Por estas razones, el cargo se desestima.

IX. Cargo segundo

Acusó la sentencia recurrida:

[…] de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea del artículo 5º del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, reformado por el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1994, artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la C.N., artículo 8º de la Ley 153 de 1887, artículo 19 del C.S.T., artículo 307 del C.P.C.

En la demostración del cargo, el casacionista advirtió que, de la lectura de la norma relacionada con el monto de las cotizaciones especiales por alto riesgo, se desprende la obligación única y exclusiva del empleador de realizarlos y no del trabajador. Así pues, el hecho de no existir aportes especiales por parte de la demandada, no es óbice para generar consecuencias que pongan en peligro el derecho pensional del accionante.

Por lo anterior, concluyó que el ad quem, al momento de negarle la pretensión solicitada al señor Palencia Serrano en virtud del no pago de aportes especiales al ISS por actividades de alto riesgo, incurrió en un error de interpretación de la normatividad acusada, pues le atribuyó al accionante una obligación que no le correspondía.

X. Réplica

Respecto del presente cargo, el ISS fundamentó su réplica en que no era procedente el argumento expuesto por el recurrente, en tanto que el empleador en ningún momento incumplió con sus obligaciones al momento de realizar aportes, pues al no encontrarse acreditada la actividad de alto riesgo que desempeñó el señor Palencia Serrano durante el período de duración del vínculo laboral con la accionada, no era posible endilgar mora respecto de los aportes especiales, así como tampoco le asiste la obligación al ISS de realizar las correspondientes acciones de cobro.

En cuanto a la oposición realizada por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., ésta se basó en que el cargo presenta sendos errores de técnica fundados sobre la base de que el recurrente, al afirmar que a la empresa demandada le correspondía realizar los aportes especiales en comento, invitó al estudio de supuestos fácticos los cuales sólo resultan procedente por la vía indirecta y no por la de ataque escogida.

Ahora que, si en gracia de discusión se estimara el estudio del cargo, la oposición sostuvo que el juzgador de segunda instancia no cometió ningún error ostensible en los términos expuestos en la casación, pues al haber encontrado suficientemente acreditado que el señor Palencia Serrano no ejerció labores bajo el contacto de sustancias comprobadamente cancerígenas, así como en altas temperaturas, de igual forma está demostrado que el empleador no estaba en la obligación de realizar los aportes acusados con el monto especial del que trata la norma acusada.

XI. Consideraciones

En principio, ha de señalarse que la presentación del cargo por la vía directa en los términos en que fue realizado por el recurrente, es decir, proponiendo la discusión sobre el sendero del puro derecho, presupone dar por ciertos supuestos fácticos sobre los cuales el ad quem no haya encontrado discusión alguna.

Así pues, respecto a la discusión relacionada con la obligación que recae sobre el empleador de realizar cotizaciones especiales para las actividades de alto riesgo, ha previsto esta Sala en su precedente jurisprudencial, que ésta es conducente realizarla por la vía directa o de pleno derecho, siempre que se haya acreditado como supuesto fáctico, que el trabajador ejerció actividades de alto riesgo ante sustancias comprobadamente cancerígenas o en altas temperaturas, constituyendo así la obligación imperiosa del empleador de realizar los referidos aportes.

Lo anterior, fue expuesto mediante sentencia CSJ SL, 1º diciembre 2009, radicación 37279, aduciendo que:

En lo concerniente a la vía escogida, la censura no se equivocó al orientar el ataque por la senda directa, si se tiene en cuenta que con el recurso extraordinario, se está persiguiendo en esencia que se determine jurídicamente, que la circunstancia de que el empleador del demandante responsable de la cotización, no hubiere cumplido con la obligación de cancelar 8.5 puntos porcentuales adicionales de la cotización, para la actividad de alto riesgo que ocupa la atención a la Sala y que estableció la norma denunciada, esto es, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, no le hace perder al afiliado el derecho a la pensión especial de vejez, y por consiguiente debió contabilizarse la totalidad de semanas, lo que conduce a reunir las necesarias para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, lo cual trae consigo discernimientos netamente jurídicos.

En ese orden de ideas, es posible concluir que en la medida en que se determine que el trabajador realizó actividades de alto riesgo durante la vigencia del vínculo laboral, se deriva la consecuencia jurídica de la obligación que le asiste al empleador de realizar cotizaciones especiales con ocasión de las funciones ejercidas por el trabajador.

Ahora bien, en el presente caso al haber concluido el tribunal que “[…] no existe evidencia dentro del plenario de que en los cargos que desempeñó en la empresa demandada, hubiere estado expuesto de manera directa o indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo, ni el tiempo que lo estuvo al frente de cada una de ellas” (folio 430, cuaderno principal), es posible determinar que el supuesto fáctico necesario para que proceda la obligatoriedad endilgada al empleador de hacer aportes, tal y como lo hace entrever el casacionista, no se encuentra debidamente probado.

Por lo tanto, la vía idónea para encaminar el ataque debió ser la indirecta, pues se requiere entrar a discutir las pruebas que certifiquen que el trabajador ejerció actividades de alto riesgo bajo la exposición de sustancias comprobadamente cancerígenas, para posteriormente, abordar la consecuencia jurídica de la obligación que tiene el empleador de realizar los respectivos aportes especiales.

En tal sentido, al haber encontrado el ad quem a través del análisis del material probatorio obrante en el proceso, que el señor Palencia Herrera no desempeñó actividades de alto riesgo durante la vigencia del contrato de trabajo suscrito con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., no es procedente acusar una interpretación errónea del artículo 5º del Decreto 1281 de 1994, en tanto no resulta obligatorio para el empleador someterse a la obligación de realizar aportes especiales para actividades de alto riesgo.

Por lo tanto, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Luis Armando Palencia Serrano contra la Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al cual fue integrado como litisconsorte necesario Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Costas como se dispuso en la parte normativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».