Sentencia SL2017-15353/52538 de septiembre 27 de 2017

CORLE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 1

SL15353-2017

Rad.: 52538

Acta 12

Magistrada Ponente

Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Javier Enrique Gómez Guarín contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 5 de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.

En cuanto al memorial obrante a folios 56 del cuaderno de la Corte, no se acepta la sucesión procesal que solicita el Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, toda vez que en este caso, el referido Instituto fue llamado a juicio en calidad de empleador.

l. Antecedentes

Javier Enrique Gómez Guarín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 1º de octubre de 1994 hasta el 15 de febrero de 2004 y, que es beneficiario de la convención colectiva suscrita por ISS con Sintraseguridadsocial.

En consecuencia, se condene a pagar la indemnización por despido sin justa causa, día del profesional, incremento salarial, incremento adicional, prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, cesantías e intereses a las cesantías, subsidio familiar, dotaciones, día de la seguridad social, las cotizaciones al sistema de seguridad social, indexación, la sanción moratoria, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el demandado desde el 1º de octubre de 1994 hasta el 15 de febrero de 2004, mediante varios contratos de prestación de servicios, desempeñando el cargo de médico. Durante la relación laboral desempeñó la misma función sin solución de continuidad entre cada contrato, así mismo, cumplió sus funciones de manera personal, directa y subordinada, en el horario establecido por la demandada.

Indicó que el ISS no canceló las prestaciones sociales, ni cotizó al sistema de seguridad social, no canceló las horas extras trabajadas y fue despedido sin justa causa. Precisó que el 24 de mayo de 2006, elevó reclamación administrativa y solicitó el reconocimiento de la calidad de trabajador oficial, el pago de las prestaciones sociales, la indemnización por despido sin justa causa, el pago de los aportes al sistema general de seguridad social, de las horas extras, el reintegro de los valores descontados por concepto de retefuente, la existencia de un único contrato laboral y por lo tanto el reconocimiento y aplicación de la convención colectiva; no obstante, la demandada no emitió pronunciamiento alguno (fls. 2 a 14, 164 y 165).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aseguró que el demandante prestó sus servicios como médico general, mediante un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 y que dada la modalidad contractual el ISS no estaba en la obligación de pagar la liquidación de prestaciones sociales. Reprochó que la reclamación administrativa debió ser presentada ante la ESE Francisco de Paula Santander, quien asumió estas obligaciones mediante el Decreto 1750 de 2003.

En su defensa propuso las excepciones previas de falta de legitimidad en la causa por pasiva, falta de reclamación administrativa como requisito de procedibilidad y prescripción; y como de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la genérica (fls. 151 a 156).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, resolvió:

1. DECLARAR que entre el Instituto de Seguros Sociales y Javier Enrique Gómez Guarín existió un contrato individual de trabajo con vigencia desde el 1º de diciembre de 1996 al 1º de julio de 2003, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de las acreencias laborales surgidas con anterioridad al 24 de mayo de 2003 y negar la de COMPENSACIÓN, como se indicó en la motivación de esta proveído.

3. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de Javier Enrique Gómez Guarín las siguientes sumas: $4.003.228 por concepto de devolución de aportes a la seguridad social en pensiones; $266.910 por concepto de incremento IPC en incremento adicional; $1.098.439 por concepto de vacaciones; $142.174 por concepto de prima de vacaciones; $171.053 por concepto de prima de servicios; $10.929.208 por concepto de cesantías; todo sin perjuicio de la actualización que de dichas cantidades se haga desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique su pago, como se anotó en la motivación de esta sentencia.

4. ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de los demás cargos imputados por el demandante, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

5. CONDENAR en costas al Instituto de Seguros Sociales. Por secretaría tásense. (fls. 332 a 334).

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Bucaramanga al resolver la apelación de ambas partes, mediante fallo del 5 de octubre de 2010, confirmó el fallo de primer grado y no condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estudió la Sentencia CC C-154 de 1997, y el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el cual consagra que para que exista un contrato de trabajo deben concurrir tres elementos, esto es, la actividad personal del trabajador, el salario y la subordinación jurídica, y precisó que lo que diferencia los contratos laborales de los contratos de prestación de servicios, es el elemento de subordinación jurídica.

Puntualizó que no existía discusión respecto de la prestación personal del servicio y la retribución dineraria; aseguró que el accionante ocupó el cargo de médico especialista en la Clínica los Comuneros ISS en la que dependía de los directores administrativos de la entidad, debía acatar normas, instrucciones y un horario establecido por la demandada, lo que hace indiscutible la existencia de un verdadero contrato de trabajo. Finalmente concluyó que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, por lo establecido en la Sentencia CC C-579 de 1996.

Frente a la prescripción, el Tribunal aseguró que el a qua no incurrió en error, pues «la exigibilidad del derecho se causa a partir del momento en el que para el empleador la obligación de cancelar lo que por ley corresponde al subordinado en ejercicio de un contrato de trabajo», por lo que nada le impide reclamar a quien cree tener derecho a través de la jurisdicción ordinaria.

Concluyó frente al tema de la prescripción que el juez de primer grado acertó en su decisión, dado que el

[. ..] análisis de la fecha de terminación de la contratación, la reclamación administrativa y la introducción de la demanda, surgen expeditas para contabilizar los tiempos hábiles de reclamación de los derechos laborales discutidos en el proceso; circunstancias que dan como resultado la pérdida de los derechos laborales que se hicieron exigibles antes del 24 de mayo de 2003.

Finalmente, consideró que la indemnización por despido sin justa causa no tiene fundamento alguno, dado que el contrato fue cedido a la ESE Francisco de Paula Santander desde el 1º de julio de 2003 y después prorrogado el 31 de diciembre del mismo año; sostuvo, además que no encontró fundamento legal para reconocer la «prima de navidad convencional», dado que los derechos derivados de una convención colectiva de trabajo no se aplican a contratistas y, en todo caso, surge del cumplimiento de los deberes que tiene el afiliado frente a la organización.

Sostuvo que el juez de primer grado derivó los derechos convencionales del demandante de la certificación emitida por el Presidente de Sintraseguridadsocial en la que informa el carácter mayoritario del sindicato y el amparo que la convención dispensa a todos los afiliados, porque «la certificación en la forma como fue expedida se presta a engaño, y carece de vocación para acreditar la pertenencia del actor al sindicato mayoritario».

Indicó que la legislación interna no otorga el derecho de pertenencia sindical a contratistas por prestación de servicios, lo que se constituye en impedimento para generar la eventual afiliación al colectivo; de tal manera que así lo fuere, la prueba debe ser de tal entidad que permita concluir que el contratista efectivamente cumplió los compromisos, tal y como cancelar los aportes.

Concluyó que el promotor del proceso no podía beneficiarse de las estipulaciones convencionales, sin embargo, la decisión de primera instancia se mantiene en el sentido definido en la primera instancia al otorgar derechos convencionales al contratista por prestación de servicios, en razón de la

[...] aplicación al principio de consonancia reglado en el artículo 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que obliga al juez de segunda instancia a decidir solo respecto de las glosas que hagan las partes a la sentencia de primera instancia, y ante la evidencia de que el Instituto demandado, afectado con la decisión, no atacó la sentencia en este aspecto.

IV. Recurso de casación

El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente con el primer cargo que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la dictada por el a quo y, en su lugar, no declare probada la excepción de prescripción y, como consecuencia, ordene al ISS a pagar las acreencias laborales adeudadas desde el 1º de diciembre de 1996.

Respecto del segundo cargo, persigue que se case parcialmente el fallo «en cuanto se apartó del criterio de ad (sic) qua para considerar que no había lugar a la aplicación de la convención colectiva de trabajo [...] de tal manera busc[a] que se ratifique la aplicación de la norma convencional [...] desde el 1 º de diciembre de 1996».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados dentro del término legal.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad interpretación errónea, de «los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y a su vez como violación de medio del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; lo que conllevó a la falta de aplicación de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política y de los artículos 469 del CST».

En sustento de su acusación aduce que el ad quem interpretó erróneamente lo dispuesto en los artículos 488 y 489 del CST, atribuyéndole un alcance a la norma que no le corresponde. Indica que ni siquiera hizo un análisis del contenido de las normas que reglamentan la prescripción en el ámbito del derecho laboral.

Sostiene que el Tribunal estudió la prescripción sin tener en consideración que el demandante, para el 24 de mayo de 2006, fecha en la que presentó la reclamación administrativa, era un simple contratista y que solamente hasta el fallo de primera instancia, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, fue catalogado como trabajador, por lo que, en su criterio, es a partir de ese instante que se hizo acreedor de las obligaciones que surgieron de dicho contrato.

En consecuencia, aduce que solo hasta el instante en que la autoridad esclareció el verdadero vínculo jurídico que existía entre las partes, la prescripción de que trata el artículo 488 del CST cobra su aplicación porque ya se cuenta como un trabajador y un empleador, y no antes.

Precisa el recurrente que el ad quem debió interpretar la prescripción como una sanción para los titulares de derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley otorga, derechos que en este caso se constituyeron con la sentencia de primer grado, por lo que solo a partir de allí, se podrían reclamar. Por ende, los derechos laborales que surgen de un contrato realidad, únicamente se hacen exigibles a partir de la declaratoria de judicial de contrato de trabajo.

Para mayor claridad, sostiene que en la sentencia CSJ SL, 1º jul. 2009, rad. 33759, se señaló que una vez se «declaró el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales» y a su vez afirmó que:

“[...] no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que se insiste, ante el hecho cierto el surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público”.

Concluye que el término de prescripción se cuenta desde el momento en que cada parte está en la posibilidad legal o contractual de solicitar el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, que para este caso fue a partir del momento en el que el juez de primer grado declaró la existencia del contrato realidad.

VII. Consideraciones

El recurrente, en esencia, controvierte que la prescripción de los derechos reclamados en la demanda inicial, deben contabilizarse a partir de la decisión judicial que declare la existencia de un contrato realidad entre las partes.

De entrada la Sala advierte que no se cometieron los yerros jurídicos endilgados, en la medida que, para definir si operó el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de los derechos laborales derivados de la existencia de un contrato realidad, tal y como ya lo ha precisado la Sala, debe revisarse la fecha de causación y de exigibilidad de cada acreencia, sin que pueda entenderse que el termino previsto legalmente debe empezar a contarse a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia emitida por el juzgado que reconoció la existencia de la relación laboral, como lo pretende el recurrente. Ello se justifica en tanto que la sentencia que determina la existencia de un contrato realidad en verdad tiene naturaleza declarativa, más no constitutiva.

Sobre el tópico en cuestión, la Sala en Sentencia CSJ SL3169-2014, en proceso seguido contra la misma demandada señaló que:

Con todo, interesa recordar que para la jurisprudencia de la Corte, los plazos de los términos prescriptivos empiezan a correr, como lo dice expresa, explícita e inequívocamente la ley, desde cuando las obligaciones se hacen exigibles (Verbigracia, artículos 488 Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y la exigibilidad de las obligaciones se predica desde cuando estando sometidas a plazo o condición, acaece aquél o se cumple ésta, es decir, desde cuando sean puras y simples. Para ese efecto, basta traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia de 14 de agosto de 2012, rad. 41.522, en los siguientes términos:

[...] A ello cabría agregar que por muy sugestiva que parezca la tesis que pregona un carácter ‘constitutivo’ a las sentencias que dirimen los conflictos del trabajo cuando quiera que, entre otros aspectos, resuelven sobre la naturaleza jurídico laboral del vínculo que ata a las partes, no explican a satisfacción, pues ni siquiera lo hacen con el aludido concepto de ‘sentencia constitutiva’, el por qué se generan derechos y obligaciones hacia el pasado de un status laboral que apenas vendría a ser ‘constituido mediante esa clase de sentencia, por ser sabido que esta tipología de providencias crea, extingue o modifica una determinada situación jurídica, esto es, genera una ‘innovación’ jurídica, es decir, una situación jurídica que antes no existía, produciendo así sus efectos ‘ex nunc’, o sea, hacia el futuro, pues es allí donde nacen, se extinguen o se modifican las obligaciones y derechos derivados de esa ‘nueva’ situación jurídica; en tanto, que las sentencias ‘declarativas’, como lo ha entendido la jurisprudencia, son las que reconocen un derecho o una situación jurídica que ya se tenía con antelación a la misma demanda, eliminando así cualquier incertidumbre acerca de su existencia, eficacia, forma, modo, etc., frente a quien debe soportar o cargo de quien se pueden exigir determinadas obligaciones o derechos derivados de la dicha situación o estado jurídico, por manera que, sus efectos devienen ‘ex tunc’, esto es, desde cuando aquella o aquel se generó. Tal el caso del estado jurídico de trabajador subordinado, por ser igualmente sabido que para estarse en presencia de un contrato de trabajo solamente se requiere que se junten los tres elementos esenciales que lo componen: prestación personal de servicios, subordinación jurídica y remuneración, de forma que, desde ese mismo momento dimanan, en virtud de la ley primeramente, y de la voluntad o la convención colectiva de trabajo, si a ello hay lugar, los derechos y obligaciones que le son propios.

Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que ‘constituye’ el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos. En otros términos, cómo es que mientras el punto de partida del término prescriptivo de los derechos del trabajador regular se cuenta desde cuándo se debe o se tiene que cumplir la respectiva obligación patronal, el del trabajador que labora bajo la apariencia de otra relación queda sujeto a la presentación de la demanda por parte de éste y al reconocimiento de su verdadero estatus de trabajador por sentencia judicial en firme. Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que ‘reconocen’ el contrato de trabajo como el que ‘en realidad’ se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza ‘constitutiva’ y no meramente ‘declarativa’, como hasta ahora se ha asentado por la Corte [...].

La anterior postura mayoritaria fue reiterada en Sentencia CSJ SL SL13155-2016.

De acuerdo a lo anterior, en la medida que el ad quem para confirmar la decisión del juez de primer grado que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las acreencias surgidas con anterioridad al 24 de mayo de 2003, tuvo en consideración la fecha de exigibilidad de los derechos reclamados y no la fecha de fallo que declaró la existencia de contrato realidad, no cometió ningún yerro en ese puntual aspecto, que desde el punto de vista jurídico, puede endilgársele.

Por último, es preciso puntualizar que la sentencia de casación a la que se refiere el recurrente (CSJ SL, jul. 1º/2009, rad. 33759) para sustentar que la prescripción de los derechos laborales derivados de la existencia de un contrato realidad debe contarse a partir de su declaratoria judicial, en realidad no abordó tal fenómeno extintivo, pues lo que se debatía en ese asunto era si era aplicable o no la convención colectiva de trabajo, de ahí que al comenzar el análisis en dicho fallo se precisará que «la inconformidad de la censura se concreta esencialmente en que en este asunto no era aplicable la convención colectiva de trabajo, porque en ese convenio no se pactó su extensión a trabajadores no sindicalizados».

Por ende, al referir la Corte en ese fallo que «ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público», lo hacía para afirmar la aplicación del acuerdo extralegal, más no para definir desde cuándo debía comenzar a contarse el término prescriptivo, tal y como lo erradamente lo entendió el censor.

En consecuencia, el cargo no prospera.

VIII. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 467 y 471 del CST; sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:

No dar por demostrado, estándola a folio 269 del expediente, que el señor Javier Enrique Gomez (sic) Guarín es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social visible a folios 181 a 256 del expediente.

No dar por demostrado, estándola a folio 269 del expediente, que el señor Javier Enrique Gomez (sic) Guarín se encuentra afiliado al sindicato Sintraseguridad Social y se encuentra a paz y salvo en sus cuotas sindicales.

Considera que tales yerros tuvieron como origen la indebida apreciación de los documentales obrantes a folios 181 a 256 y folio 269.

En la demostración del cargo precisa que el Tribunal erró en la apreciación del documento que obra a folio 269, correspondiente a la certificación expedida por el presidente de Sintraseguridadsocial, pues considera que éste no acreditó la pertenencia del actor al sindicato; sin embargo, el documento no fue tachado de falso por ninguna de las partes, por lo que es auténtico y da fe de la condición de afiliado y del cumplimiento de los aportes al sindicato.

Resalta que el Tribunal violó lo establecido en el artículo 471 del CST, el cual consagra que la convención colectiva se extiende a todos los trabajadores sindicalizados o no, cuando sus afiliados excedan la tercera parte del total de trabajadores de la empresa, así mismo, desconoció el artículo 3º de la convención colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridadsocial, mediante el cual se estableció que todos los trabajadores oficiales vinculados laboralmente en el ISS eran beneficiarios de la misma.

Además, afirma, se desconoció el precedente jurisprudencia de la Corte sobre la aplicación de la convención colectiva en asuntos, como el presente, en los que se declara la existencia de un contrato realidad.

Finalmente, asegura que, si el Tribunal hubiese dado el correcto valor probatorio al documento obrante a folio 269, hubiese examinado los derechos de carácter convencional a los que tiene derecho el recurrente.

IX. Consideraciones

Se duele el recurrente de la indebida apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial visible a folios 181 a 256, y de la certificación de afiliación del demandante al sindicato a folio 269, como quiera que, en su criterio, de los mismos se derivaba la aplicación del acuerdo colectivo a su favor.

El documento de folio 269 se encuentra firmado por el Presidente de Sintraseguridadsocial - Seccional Santander en el cual informa que «todos los afiliados a este sindicato están amparados por la convención colectiva vigente a la fecha por lo tanto el señor Javier Enrique Gomez (sic) Guarín, esta (sic) afiliado desde el 1º de julio de 1999 hasta la fecha y se encuentra a paz y salvo».

La Sala se advierte que si bien el Tribunal estimó que la certificación de folio 269 «se presta[ba] a engaño, y carec[ía] de vocación para acreditar la pertenencia del actor al sindicato mayoritario», razón por la que en su criterio, el promotor del litigio no podía beneficiarse de las estipulaciones convencionales, lo cierto es que mantuvo los reconocimientos efectuados por el a quo con fundamento en la convención colectiva, en razón a que la aplicación del acuerdo no fue materia de apelación por parte del ISS. En efecto, el ad quem expresamente precisó:

[...] de tal suerte que si la decisión de primera instancia se mantiene en el sentido definido por la primera instancia al otorgar derechos convencionales al contratista por prestación de servicios, se debe a la aplicación al principio de consonancia reglado en el artículo 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que obliga al juez de segunda instancia a decidir solo respecto de las glosas que hagan las partes a la sentencia de primera, y ante la evidencia de que el Instituto demandado, afectado con la decisión, no atacó la sentencia en este aspecto.

De otra parte, en lo que tiene que ver con el reparo respecto de la convención, se advierte que el artículo 3º del acuerdo extralegal preceptúa que:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto-Ley 2351 de 1965 (CST). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria.

Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a Sintrais, Asmedas, Andec, Aneco, Asteco, Asocolquifar, Acodin, Asincoltras, Asbas, Asdoas, Aciteq (fl. 185).

De ahí que, tal y como ha tenido la oportunidad de señalar la Corte, las personas que estuvieron vinculadas con el ISS a través de un contrato realidad son beneficiarios de la convención colectiva vigente entre 2001-2004 por ser un sindicato mayoritario y, por ende, extenderse los beneficios convencionales a quienes se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial (CSJ SL feb. 27/2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017), tal y como aconteció en el sub lite.

En ese orden, si bien el ad quem se equivocó al estimar que no le era aplicable la convención colectiva de trabajo a Gómez Guarín, dicho yerro resulta intrascendente respecto de los derechos convencionales ya reconocidos, porque la decisión que se adoptó finalmente en segunda instancia fue la de mantener las acreencias otorgadas por el juez, en razón a que dicho tópico no fue apelado por la parte demandada.

En lo que sí resultaría protuberante el yerro es respecto de la prima de navidad y la indemnización por despido injusto. Sin embargo, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, esto es la improcedencia del reconocimiento de tales derechos por las siguientes razones:

Respecto de la prima de navidad, se advierte que además de no estar contemplada en el acuerdo convencional, tampoco fue reclamada en la demanda inicial (fls. 4, 5, 164 y 165), de ahí que el juez de primer grado al analizar las súplicas de la demanda ningún análisis efectuó respecto de la misma (CD, vuelto carátula expediente). Por ende, no habría lugar a imponer condena por este concepto.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto, la cual tiene sustento en el artículo 5º convencional (fl. 186), se tiene que el actor pasó a la ESE Francisco de Paula Santander en razón de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, según lo determinó el Tribunal y no lo discutió el recurrente y, además, tal circunstancia aparece acreditada con el acta de adición y prórroga suscrita el 31 de diciembre de 2003 entre el actor y el gerente general de dicha empresa. Por lo anterior, como no existió una ruptura del vínculo, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización por despido injusto.

En efecto, sobre el tema en cuestión, la Sala ha señalado en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, al respecto indicó:

[...] Es evidente entonces, que el Decreto-Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computarán los tiempos servidos a ambas entidades “sin solución de continuidad” como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE's, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal (subrayado fuera del texto).

En consecuencia, de cualquier manera, se llegaría a la absolución del demandado por tales conceptos.

Por lo anterior, aunque el cargo es fundado parcialmente no se casará el fallo recurrido.

Sin costas en el recurso de casación, como quiera que el segundo cargo fue fundado parcialmente y no hubo réplica.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Javier Enrique Gómez Guarín contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.

Sin costas en el recurso extraordinario

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Martín Emilio Beltrán Quintero.—Dolly Amparo Caguasango Villota.—Ernesto Forero Vargas.