Sentencia SL2129-2014 de febrero 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL2129-2014

Radicación 49815

Acta 5

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce.

AUTO

En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del CPL y la SS.

SENTENCIA

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUZ MARY MOLINA DE VÉLEZ, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

En lo que al recurso de casación incumbe, es suficiente decir que ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, la demandante persiguió que el Instituto accionado le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del mes de julio de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 10 de enero de 2009.

Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que nació el 16 de julio de 1953; que ha cotizado al ISS en pensiones 684 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, es decir, entre el 16 de julio de 1988 y la misma fecha de 2008; que el 16 de septiembre de 2008 solicitó el reconocimiento de su pensión, pero le fue negada con fundamento en que si bien es cierto tiene 689 semanas cotizadas en toda su vida laboral, también los que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad no registra ni una sola cotización; que a 1º de abril de 1994 tenía 41 años de edad, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se le debe aplicar el Acuerdo 49 de 1990 y, que ha cotizado a pensiones como independiente y con Prosperar desde el 10 de octubre de 1994, hasta el 1 de octubre de 2008, para un total de 684 semanas, lo que significa que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad cotizó más de 500 semanas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la actora, aduciendo que esta no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues empezó a cotizar con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue pronunciada el 30 de julio de 2010, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto demandado de las pretensiones de la actora, a quien condenó en costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, con costas a cargo de la apelante vencida.

Para ello, estableció como principal problema jurídico a resolver, determinar si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley, el cual reprodujo a continuación para recordar los requisitos exigidos para hacerse acreedor a tal régimen, e inmediatamente asentó que cumplía con estos presupuestos, razón por la cual, dijo, en principio daría lugar a entender que es beneficiaria del mismo.

Frente al hecho de que la accionante ingresó al sistema el 10 de octubre de 1994, se planteó el interrogante de si es necesaria la cotización y afiliación al sistema a 1º de abril de 1994.

Para responder el cuestionamiento anterior, acudió al artículo 1º del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a las sentencias 16717 del 31 de agosto y 16716 del 10 de febrero de 2000 del Consejo de Estado, lo mismo que a la CSJ SL, 13 de mayo 2003, rad. 19137, en la que se reiteró la CSJ SL, 28 de feb. 2009, rad. 30010 y la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, para afirmar que debía distinguirse entre estar afiliado y estar cotizando, lo que significa que a pesar de no estar cotizando a 1 de abril de 1994, pero se tenía la calidad de afiliado, se podría acceder al régimen de transición, siempre que cumpliera con los demás requisitos. En cambio, si no se tenía la condición de afiliado a la fecha anterior y esa categoría solo se adquirió con posterioridad, no es posible que esa persona pueda ser beneficiaria de la pregonada transición.

Añadió que por cuanto la demandante se afilió al sistema general de pensiones el 10 de octubre de 1994, no podía ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que a la entrada en vigencia del artículo 36 ibídem, no tenía una expectativa pensional, ni mucho menos un derecho adquirido que proteger.

Coligió, en consecuencia, que la norma aplicable era el artículo 33 de la mencionada ley, modificado por la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no halló acreditados por la accionante.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que «Case Totalmente, la parte resolutiva de la sentencia acusada y de esta manera, se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Noveno Laboral del Circuito de Cali y la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Cali, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Luz Mary molina (sic) de Vélez, a la retroactividad desde el mes de Julio de 2008 hasta el momento que sea reconocida, a los intereses moratorios e indexación de las mesadas pensiónales (sic) y al pago de las costas o agencias en derecho”.

Con tal propósito formula un cargo que lo hace en los siguientes términos:

El precepto legal sustantivo de orden nacional aquí violado y que es causal de la presente demanda de casación laboral es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su “interpretación errónea” da origen a la sentencia violatoria de ley sustancial que aquí nos ocupa.

Para su demostración sostiene que los juzgadores de instancia si bien aplicaron la norma acusada, le dieron una interpretación equivocada pues esta no exige que la persona se encuentre cotizando a 1º de abril de 1994; que el interesado se acoge a él no solo por la claridad de esta disposición y por ser de orden público, sino porque se trata de un principio del derecho laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, y además, en razón al principio de favorabilidad del artículo 11 de la Ley ejusdem, desconociéndose así por parte de los juzgadores los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la diferentes Cortes que han superado la interpretación que hizo el Tribunal.

Agrega que al afirmar que es necesaria la afiliación al sistema general de pensiones a 1º de abril de 1994, es establecer un requisito que no exige la norma, la cual no tiene por objetivo diferente que la de mantener unas condiciones de favorabilidad para un grupo poblacional que de otra manera vería agravadas las condiciones para acceder a la pensión en virtud de la expedición de una nueva legislación.

Sostiene que en las sentencias de instancias no se tuvieron en cuenta las providencias aportadas al caso que nos ocupa, las cuales pasa a reproducir sin mencionar el organismo judicial que las profirió, ni la fecha o radicación de las mismas, en la que, al decir, de la censura, no se exige ningún otro requisito distinto a la edad (35 años para las mujeres) o número de semanas cotizadas o tiempo de servicio a 1º de abril de 1994.

Comoquiera que la demandante cumplía con la edad exigida por la norma, pues nació en 1953, quiere decir que la norma aplicable es el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, según el cual se requiere haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, densidad que tenía en tanto sumaba 684 en este período.

Asevera que la jurisprudencia de esta Corte, lo mismo que la del Consejo de Estado, y posteriormente la de la Corte Constitucional, ha estado orientada a decir que no se requiere del requisito de la afiliación al entrar en vigencia el sistema general de pensiones para acceder al régimen de transición.

Concluye su planteamiento reiterando que es beneficiaria del régimen de transición, y por ende, tiene derecho a que se le aplique el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos están acreditados en el proceso.

VI. LA RÉPLICA

El Instituto opositor sostiene que el cargo no socava las consideraciones fácticas del Tribunal, en punto a los asertos de que en toda la vida laboral la demandante cotizó sólo 684 semanas y que requería de 1.125 para la pensión de vejez; ni tampoco que cotizó cero (0) semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Además, que está suficientemente demostrado que la recurrente se afilió al régimen de seguridad social el 1 (sic) de octubre de 1994, por lo que elemental resulta entender que respecto de ella no es predicable que se hubiera encontrada afiliada a un régimen pensional anterior a la entrada en vigencia del nuevo sistema.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, como por ejemplo el alcance de la impugnación, puesto que no es apropiado solicitar que una vez casada la sentencia impugnada, en instancia se revoquen las decisiones de primer y segundo grado.

Olvida el recurrente que si se casa totalmente la sentencia gravada, como lo está pidiendo, la misma desaparece del mundo jurídico, pues por ser contraria a la ley la Corte la anula, lo que significa que en sede de instancia, por sustracción de materia, no habría providencia del tribunal que revocar.

De otro lado, recuerda la Corte que cuando se recurre en casación contra la sentencia de segunda instancia, las razones de impugnación deben dirigirse únicamente contra esta decisión, sin que pueda atacarse la decisión del juez de primer grado, a menos, claro está, que se trate de una casación per saltum, que desde luego no es el caso. Por tanto, son impertinentes los ataques formulados en el recurso contra la decisión del Juzgado.

Mas sin embargo, estas irregularidades no tienen la entidad suficiente para desestimar el cargo, pues en el primer caso la Corte entiende que el interés del recurrente es la casación de la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la revocatoria de la del a quo, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda que dio inicio al proceso; y frente al segundo evento, la Sala atenderá únicamente los reproches formulados a la providencia de segundo grado.

Así las cosas, y para emprender el estudio del cargo, es preciso tener en cuenta que el mismo está orientado por la senda directa, lo que hace suponer la total y absoluta conformidad del impugnante con las conclusiones de orden fáctico del Tribunal, entre las cuales destaca la Sala las siguientes: 1) Que la demandante ingresó al sistema general de pensiones o lo que es lo mismo, se afilió por primera vez, a partir del 10 de octubre de 1994; 2) Que desde esta fecha cotizó un total de 689 semanas a pensiones, lo que quiere decir que antes del 1º de abril de 1994, no le figura una sola semana cotizada en tanto no estuvo afiliada al sistema de pensiones, y 3) Que nació el 16 de julio de 1953. Así lo afirmó el Tribunal y no es objeto de controversia en casación.

Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1º de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 49 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa.

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1º de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto solo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo:

Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues solo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente:

El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 49 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno.

Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes de abr. 1º/94), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 49 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” (lo subrayado es de la Sala). Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1º de abril de 1994, como lo afirma el recurrente.

Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada. Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem.

Es más, la propia Corte Constitucional en Sentencia C-597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular:

“En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”.

Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían:

“Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sent. C-168/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee:

“En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición”.

“Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones” (fls. 54 a 55)”.

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que este se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó:

“El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”.

Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó:

“El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados”.

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral (...)” (El resaltado es de la Sala). 

De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, mas en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional.

Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria. 

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia.

En atención a que el criterio expuesto en las sentencias anteriores encajan en las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto bajo examen, la Sala lo reitera, y en consecuencia la exégesis que el Tribunal hizo de la norma acusada es correcta, en la medida en que las disposiciones del Acuerdo 49 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por la demandante, por no ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En razón a que la demanda de casación tuvo réplica, las costas del recurso estarán a cargo de la parte recurrente y demandante. En su liquidación inclúyase la suma de $ 3.150.000 como agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso promovido por LUZ MARY MOLINA DE VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Gustavo Hernando López Algarra—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.