Sentencia SL21839-2017/53713 de agosto 30 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL21839-2017

Rad.: 53713

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Castillo Cadena

Acta 31

Bogotá, D. C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que en su contra promovió Blanca Isabel Gamardo de Castro.

I. Antecedentes

La precitada demandante pretendió que se declarara que Jaime Alfonso de Castro Acosta tenía derecho a una pensión de vejez a partir del 13 de julio de 1993, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y que en razón a su fallecimiento ocurrido el 26 de marzo de 2001, se hacía acreedora de la pensión de sobrevivientes a partir de esta última calenda, por lo que demandó su reconocimiento y pago, el retroactivo correspondiente y la indexación.

En sustento de su petición, indicó que Jaime Alfonso de Castro Acosta, con quien contrajo matrimonio el 17 de junio de 1955, laboró para la compañía Manufacturas Era Ltda., del 2 de diciembre de 1968 al 30 de octubre de 1990, interregno en el que cotizó 1.127 semanas al Instituto de Seguros Sociales, y pese a que cumplió 60 años de edad el 3 de julio de 1993, lo que le otorgaba el derecho a pensionarse por vejez conforme al Decreto 758/90, lo cierto es que falleció el 26 de marzo de 2001 sin solicitar tal acreencia. Resaltó convivir con su esposo hasta su partida y sin separación de cuerpos, por lo que pidió a la mencionada entidad la pensión de sobrevivientes, que fue negada por Resolución 11275 del 1º de octubre de 2007, con fundamento en que no se reunían los requisitos del artículo 46 de la L. 100/93 y que, en todo caso, lo requerido estaba prescrito.

La parte demandada se opuso a las pretensiones pues precisó que el causante cotizó 630 semanas en toda su vida laboral, de las cuales cero fueron sufragadas en el último año anterior, de suerte que, coligió, no se cumplió el presupuesto exigido en el citado precepto, teniendo en cuenta que el afiliado no era cotizante al momento de la muerte. Propuso las excepciones de mérito que denominó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los administrados por fuera de los cánones legales, buena fe y prescripción.

II. Sentencia de primera instancia

Por sentencia de 13 de abril de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió de lo pedido (fls. 45 a 49).

III. Sentencia de segunda instancia

Al resolver la alzada promovida por la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla revocó la de primer grado el 30 de marzo de 2011, y en su lugar condenó al pago indexado de la prestación económica anhelada a partir del 27 de marzo de 2001, pero efectiva al 30 de agosto de 2005, con ocasión de la prescripción que declaró parcialmente.

A esa conclusión arribó luego de advertir que la discusión se centraba en dos puntos, el primero concerniente a establecer si el causante cumplió los requisitos para ser acreedor de una pensión de vejez, y lo segundo, que es lo que interesa a censura, si la actora podía acceder “a la pensión demandada como consecuencia de la aplicación de la condición más beneficiosa”.

Bajo esa delimitación, tuvo como premisas fácticas probadas, que el finado cotizó 630 semanas en toda su vida laboral y no efectuó aportes en el año anterior al fallecimiento, además de la calidad de cónyuge, la convivencia y la fecha de defunción que afirmó la actora. Por otro lado, en cuanto al reporte de semanas obrante a folios 9 y 10, que registra idéntico número de aportes y noticia que cotizó hasta el 30 de octubre de 1990, “cuando (…) fue retirado por el empleador Manufacturas Era Ltda.”, le suprimió valor probatorio toda vez que “tales documentos carecen de la firma de quien los expidió y por consiguiente, para su valoración era menester que la demandada, a quien se le oponen los mismos, los aceptara expresamente, tal como lo exige el artículo 269 del CPC”.

Por lo anterior, concluyó que “no hay prueba que demuestre un número de semanas cotizado por el finado De Castro Acosta, suficiente para acceder a la pensión de vejez con la alternativa indicada en la demanda, de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; sin embargo, en lo que hacía al siguiente punto de debate, una vez reprodujo apartes de la providencia de esta corporación CSJ, 1º dic. 2009, Rad. 35413, y destacó los arts. 36 y 46 de la L. 100/93, 12 del Acuerdo 049/90 y 16 del CST, refirió que el referido principio,

[…] se aplica en el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993 y su filosofía es llenar el vacío dejado por el legislador al no prever un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo con la pensión de vejez y permite evitar situaciones de injusticias tales como conceder una pensión de sobrevivientes al núcleo familiar de un afiliado que cotizó en el año anterior a su fallecimiento 26 semanas y no hacer lo mismo con el núcleo familiar de un cotizante que logró cotizar 300 o más semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que no cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso.

Con base en la condición más beneficiosa, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha instrumentado los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para reconocer pensiones de sobrevivientes e invalidez, cuando el afiliado tiene cotizadas 300 o más semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y deceso o la estructuración de invalidez acaecen en el tránsito legislativo citado (…).

Con esa perspectiva, concluyó que había derecho a la prestación toda vez que Castro Acosta “dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante, al cotizar 630 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993”, lo que satisfacía el requisito exigido en los arts. 6º y 25 del señalado acuerdo, la cual concedió en cuantía de un SMLMV (fls. 70 a 83).

IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte “case la sentencia impugnada y que, (…) en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, deniegue todas las pretensiones de la demanda”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica.

VI. Cargo primero

Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 2º, 3º, 11 y 13 de la L. 100/93 y el 53 superior, que consecuencialmente llevaron a “infringir directamente” los preceptos 36, 46, 49 y 289 de esa misma norma y el 48 constitucional, y “motivó la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990”.

Para demostrar el desatino jurídico, reprochó que el tribunal tuviera a la jurisprudencia como “fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente”, dado que en realidad es supletoria según lo estipula el artículo 19 del CST, esto es “cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido”, por lo que teniendo naturaleza de “criterio auxiliar de interpretación de la ley”, el juez plural erró al aplicarla directamente y en torno a ella reconocer un derecho pensional sin advertir el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 46 de la L. 100/93, “que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho” (sic) y “regula, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial”.

Con tal criterio, aseguró el impugnante, el juez de apelaciones contrarió lo señalado en el artículo 230 de la CN, pues convirtió “en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar”. Para terminar, transcribió en extenso la Sentencia C-168/95, relativa a los “derechos adquiridos, las expectativas y la condición más beneficiosa” (fls. 17 a 24, C. Corte).

VII. Consideraciones

Dada la vía escogida, en sede de casación no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos hallados por el tribunal: que el fallecido esposo de la actora estuvo afiliado al otrora ISS, cotizó 630 semanas en toda su vida laboral y antes de la entrada en vigencia de la L. 100/93, de las cuales cero fueron en el último año anterior. Además, quedó incólume la convivencia efectiva entre los cónyuges durante el matrimonio celebrado el 17 de junio de 1955, hasta la muerte del causante, acaecida el 26 de marzo de 2001.

El recurrente concentra su crítica en que el tribunal aplicó directamente la jurisprudencia de esta Sala de Casación, pese a ser un criterio auxiliar al que se debe acudir de forma supletoria, según lo colige del artículo 19 del CST, y como el artículo 46 de la L. 100/93, vigente al momento del fallecimiento, regula íntegramente lo atinente a la pensión de sobrevivientes, el caso debió estudiarse conforme a los presupuestos exigidos en la norma en cita.

Pues bien, en la Sentencia CSJ SL405-2013, la Corte analizó un reproche similar al que ahora propone la censura, dimanado igualmente de la aquí demandada y consistente en que el tribunal presuntamente aplicó “la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho”, y en ese sentido, según la demandada, lo que correspondía era echar mano de la preceptiva vigente a la ocurrencia del riesgo, dado que “regula, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial”.

En esa oportunidad, la Corte reflexionó de la siguiente manera:

ii) La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como fuente de derecho.

Según el recurrente, al existir una norma positiva reguladora de la situación controvertida –para el caso la L. 100/1993, art. 46–, no era viable que el sentenciador acogiera para dirimir el caso la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dado que ella es un criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 superior.

Al respecto la Sala considera pertinente puntualizar lo siguiente:

En la tradicional concepción formalista de las fuentes de derecho, ciertamente la ley ocupa un lugar preeminente. Derecho y ley se confunden. El juez es “la boca de la ley”, “dice el derecho” (iuris dictio), o, en otras palabras, “opera el derecho”. Esta concepción, propia del siglo XIX, parte del paradigma de que la ley, producto de la sabiduría del legislativo, cubre todas las posibles hipótesis que pudieran presentarse en la realidad social y de ahí que al juez corresponda elegir la pertinente para subsumir el caso a él sometido. Por ejemplo, para los exégetas de la codificación civil napoleónica, al juez simplemente le corresponde aplicarla, pues se asume que la ley previó todos los casos posibles y para resolver cada uno de ellos se establecieron reglas claras que a él corresponde seguir.

Pero, como lo plantearon Gény(1) y otros desde la primera mitad del siglo pasado, las dinámicas sociales propias de la modernidad han llevado a que la ley no esté en situación de prever todas las posibilidades de lo jurídico. Por eso hoy el juez, como dispensador del derecho, tiene ante sí el reto no solamente de dilucidar lo previsto por el legislador, sino también de hacerlo con lo no previsto. La ley, entonces, es un postulado que podrá quizás cobijar, a lo sumo, las hipótesis más evidentes o probables de la realidad social coetánea al momento en que ella se emite, pero no necesariamente será óptima para dirimir todas las que pudieran brotar posteriormente de la dinámica complejidad de ésta, incesante e imprevisible, o incluso para aquellas que están latentes en aquel momento, pero que por alguna razón no son detectadas por el legislador cuando emite las reglas.

De ahí que en sociedades complejas como las actuales, la pretensión de que la ley cobije todas las hipótesis, es una aspiración ideal, pero no siempre factible o realizable. Y ello obliga al juez a ser creador de derecho, en aquellas situaciones en las que la ley no ha sido previsiva, bien porque no impartió una solución expresa (laguna normativa), o bien porque, señalándola, ella no es coherente con los principios y valores del ordenamiento (laguna axiológica). En el caso que en esta ocasión capta la atención de la Corte, existe una laguna de este último tipo. En efecto, si bien aquí existe una solución normativa (legislativa) en estricto sentido para la situación de la parte actora (L. 100/1993, art. 46), esa solución no es axiológicamente adecuada a la luz del ordenamiento jurídico, ya que el legislador no tuvo en cuenta una característica relevante de tal situación, que, de haberla vislumbrado, le habría llevado a adoptar una solución específica y diferente a la señalada para el resto de casos que componen el universo de hipótesis que no comparten esa característica relevante o distintiva. Con otras palabras, no previó situaciones individuales de transición de un régimen a otro.

Al juez corresponderá, ante tales casos, hacer adjudicaciones jurídicas específicas, no rigurosamente concordantes con la norma positiva expresa, pues ello entrañaría una solución valorativa anómala. Por el contrario, deberá adoptar una solución que, consultando los principios del ordenamiento que inspiraron la norma positiva que a la postre, y por la razón expuesta, no resulta óptima frente al caso, imparta justicia material al caso. Y cuando ese pronunciamiento sea reiterado y provenga de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, él constituirá fuente de derecho, como doctrina probable para los otros jueces, frente a las carencias –normativas o valorativas– de la ley positiva.

Las actuales regulaciones legislativas atinentes a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes constituyen un buen ejemplo de conjuntos normativos que, debiendo hacerlo, no alcanzan a cubrir todas las posibles hipótesis fácticas desde el punto de vista axiológico. En efecto, dichas normas no previeron ciertas situaciones transicionales relevantes (como si lo hicieron, por ejemplo, las normas relativas a la pensión de vejez dentro de la nueva ley de seguridad social). Ante esto, el juez – si bien, lejos de actuar de forma libre y arbitraria–, está obligado a desplegar una labor de integración y ponderación del ordenamiento jurídico, que involucre las disposiciones positivas existentes con los principios y valores que imperan en el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, ante la ausencia de regulación expresa o valorativamente adecuada en el texto de la ley en estas materias, el juez deberá tomar una decisión equilibrada, con estribo en una argumentación sólida y acorde con los principios que informan el sistema normativo vigente, para, de tal manera, impartir justicia material en el caso concreto. Y para lograrlo, deberá recurrir a fuentes distintas a la ley, como lo constituye en este caso la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia.

En este preciso asunto de la transición en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, esta Sala de Casación –en cumplimiento de su labor constitucional unificadora de la jurisprudencia nacional–, y ante la laguna que la legislación presenta en tales situaciones de transición, ha trazado subreglas que están construidas sobre elementos de principialística propios del ordenamiento jurídico nacional, como es el caso del principio de la condición más beneficiosa (artículo 53 CN). Ha entendido la Sala que sólo de esta manera puede impartirse justicia, en situaciones con características relevantes que se salen de la regla general señalada por el legislativo, pues las personas han reunido los requisitos exigidos por la legislación anterior para obtener un derecho, y la nueva normativa impone requerimientos adicionales o más gravosos para el efecto.

Claramente la Constitución en su artículo 230 –como lo arguye el recurrente–, establece que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero a su vez –añade la Sala–, el artículo 4º de la L. 169 de 1896, establece que “tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos (…)”.

Adicionalmente, cabe agregar, los jueces de instancia, en ejercicio de su independencia judicial, pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario. Esta misma Sala, en sentencia del 23 de enero de 2003, Rad. 18970, al respecto puntualizó:

“(…) Usualmente los jueces en las controversias jurídicas que acusan incertidumbre optan por acoger como razonamientos orientadores las decisiones jurisprudenciales que sobre la materia objeto de debate han trazado las corporaciones que cumplen la función especial, entre otras, de unificar la jurisprudencia nacional tratándose del ordenamiento legal. Actitud sensata y revestida de toda lógica dado que la jurisprudencia es el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela.

Lo anterior no significa que los jueces estén coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes, pues a más que constitucionalmente están liberados de esa imposición, lo razonable es que si encuentran nuevos argumentos o elementos de juicio que los lleven al convencimiento de que la solución a la discusión jurídica propuesta es contraria a la solución ofrecida por la doctrina jurisprudencial se orienten en sus decisiones por la regla lógica que estimen adecuada”.

Ahora bien, en este asunto el tribunal partió de que el causante no cumplía los requisitos señalados en el artículo 46 de la L. 100/93 y, en esa medida, procedió a verificar si era procedente la aplicación de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la ley en cita y el Acuerdo 049 de 1990, que estipula el derecho a una pensión de sobrevivientes de origen común al sufragar 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, segundo escenario que era el que concernía al asunto pues halló probado que al producirse el cambio legislativo tenía ese número de aportes, conclusiones fácticas que, como se dijo al inicio, reposan indiscutidas en esta sede extraordinaria, y conllevaron la concesión de la prestación económica.

Esa postura se ajusta a la intelección que sobre esa temática ha brindado esta Corte, la cual puede advertirse en la Sentencia CSJ SL8085-2015, que al tomar como suyas las enseñanzas consignadas en la providencia CSJ SL 17 abr. 2013, Rad. 47174, reiteró:

En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, contrario a lo que sostiene la censura, el tribunal sí reconoció que el afiliado había fallecido durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, esa era la norma llamada a regular el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. No obstante, también entendió que a pesar de que no se reunían los requisitos allí definidos, era posible acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto:

“Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48–, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas”.

Además cabe resaltar que mientras los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas–, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo acuerdo).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 –Decreto 0758 de 1990– y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó:

“En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

(…)

Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS “dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado”, recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1º de abril de 1994 hacia atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1º de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1º de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 Radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año Radicación 29042, (…)”.

La anterior doctrina ha sido reiterada en decisiones como las del 12 de abril de 2011, Rad. 41300, 13 de marzo de 2012, Rad. 45418, 17 de abril de 2012, Rad. 43716, 28 de agosto de 2012, Rad. 41816 y 30 de enero de 2013, Rad. 39012, entre muchas otras.

Por lo expuesto, el tribunal no pudo incurrir en los dislates que se le achacan, pues una vez visualizó el escenario fáctico antedicho, dio aplicación a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, tras lo cual coligió el derecho a la pensión solicitada.

No prospera el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de marzo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió Blanca Isabel Gamardo de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por las motivaciones expuestas.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.

1 Gény, Francois. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Ed. Reus, Madrid, 2ª edición, 1925, pág. 228.