Sentencia SL2493-2017 de febrero 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL2493-2017

Radicación: 44244

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 06

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Bertha Ligia Arévalo Gómez, Arminda Yolanda Gallego Calambás, Argenis Muñoz, Carlos Alirio Quilindo y Consuelo Muñoz, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por ellos contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

I. Antecedentes

Bertha Ligia Arévalo Gómez y otros, demandaron a La Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, para que se declare que entre ellos y Telecom en liquidación, existe un contrato de trabajo y que en relación con las empresas demandadas, existe responsabilidad solidaria; consecuencialmente, que se condene a ambas empresas a reconocerles y pagarles, en calidad de trabajadores oficiales, la pensión de jubilación, en la modalidad de 20 años de servicio y cualquier edad, por ejercer un cargo de excepción, y por no haber sido afiliados a Caprecom ni a ninguna entidad de seguridad social; que también se les condene, al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, a la afiliación al régimen de seguridad social, a reconocerles la indexación sobre todas las condenas; a reembolsarles, de forma indexada, todas las sumas por los valores que correspondan a pagos de pólizas automáticas o de cumplimiento, por cada contrato suscrito, al igual que las deducciones que la empresa hubiese realizado de los salarios mensuales —sobre participaciones, comisiones y pagos habituales—.

Como fundamento de sus pretensiones, indicaron que ingresaron a laborar así: Bertha Ligia Arévalo Gómez el 21 de enero de 1967, Arminda Yolanda Gallego Calambás el 1º de agosto de 1976, Argenis Muñoz el 15 de julio de 1981, Carlos Alirio Quilindo el 1º de julio de 1966 y Consuelo Muñoz el 1º de julio de 1980, bajo la modalidad de contratos administrativos, con una participación porcentual mensual, sobre los productos de la empresa; que devengaron como salario promedio mensual, en el último año de servicios, la suma de $ 1’000.000; que trabajaron para la demandada, más de 20 años, de manera ininterrumpida, prestando sus servicios, en municipios de los departamentos de Cauca y Valle; que desempeñaron las funciones de atención de servicios telegráficos y telefónicos de propiedad de Telecom en liquidación —actividad propia del objeto de la empresa en mención—, con una jornada laboral de lunes a sábado de las 8:00 a las 21:00 horas y domingos y festivos de las 9:00 a las 12:00 m. y de las 19:00 a las 21:00; que sus superiores inmediatos fueron los jefes de las oficinas de Telecom, ubicadas en cada una de las cabeceras municipales, quienes en desarrollo de sus funciones, les enviaban memorandos e instructivos, les imponían sanciones y les hacían llamados de atención.

Agregaron, que durante todo el tiempo laborado, no les reconocieron ni pagaron, prestaciones sociales legales y convencionales; como salario se pactó una remuneración variable, la cual estaba sujeta al mercado de los diferentes productos comercializados por la empresa, liquidados y pagados mensualmente; que no obstante el carácter indefinido de los contratos inicialmente pactados, nunca fueron dados por terminados; Telecom los obligó a suscribir una serie de contratos posteriores e inclusive, a constituirse a partir del año 2002, en empresas unipersonales de telecomunicaciones; que los pagos que se les cancelaron, lo fueron a título de honorarios; las labores desarrolladas por ellos, constituyen funciones propias de cargo de excepción desempeñado; que para efectos pensionales, tienen un tratamiento especial dado que el derecho se estructura con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad.

Añadieron, que de acuerdo a los contratos celebrados, los equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de las oficinas, así como los servicios telegráficos y telefónicos, son de propiedad de Telecom; solo que quedaban bajo el cuidado y atención del contratista, a fin de garantizar el desarrollo de sus funciones y la prestación del servicio; que fueron convocados en varias oportunidades, a realizar cursos y seminarios de capacitación y actualización, sobre temas relacionados con sus funciones; que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1615 de 2003, ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, subrogando los contratos, para la prestación del servicio de telecomunicaciones vigentes, al gestor del servicio para garantizar las telecomunicaciones; que el gestor del servicio, según el decreto 1616 de 2003, es la Empresa Colombia de Telecomunicaciones S.A. ESP, la cual se subrogó en los contratos, celebrados con los operadores de telecomunicaciones de Telecom en liquidación, y tiene la misma función que tenía Telecom; que mediante oficio dirigido a los agentes indirectos, la Empresa Colombia de Telecomunicaciones S.A. ESP, puso en conocimiento de los contratistas, la orden presidencial, de suprimir y liquidar Telecom, e informó que ‘…nos permitimos informarles que los contratos SAIS continuaran ejecutándose en los términos pactados sin que a la fecha la empresa haya dado una directriz diferente sobre el particular’; situación que, en su sentir, indica y prueba la responsabilidad solidaria, entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones; que a la fecha de presentación de la demanda, los actores seguían con la ejecución de los contratos, bajo las condiciones pactadas; y que agotaron la reclamación administrativa, ante las dos demandadas.

La demandada, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Adujo en su defensa que:

“…lo que en este caso ocurrió fue la orden de supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, una Empresa Industrial y Comercial del Estado que condujo, según la misma disposición Decreto 1615 de 2003 a la supresión de empleos y la consecuencial terminación de las vinculaciones laborales con sus trabajadores y empleados, lo cual entendemos se cumplió conforme a lo ordenado en la referida disposición normativa y en lo dispuesto en el Decreto 2062 de 24 de julio de 2003, que resulta aplicable al caso del actor Y agregó que “Como ya lo definió la H. Corte Constitucional en su sentido que condujo a la declaración de exequibilidad del Decreto-Ley 1616 de 2003, por virtud del cual se dispuso la creación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP … es una persona jurídica diferente a las 13 empresas suprimidas por los decretos 1613 a 1615 de 2003,…”.

Expuso, que ninguno de los demandantes ha sido trabajador suyo; respecto a la sustitución patronal y a la solidaridad reclamada, adujo que del texto a que se hace referencia en la demanda, no se desprende la responsabilidad solidaria que se pretende establecer. Además indicó que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, es una persona jurídica diferente, constituida en la modalidad de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, como una sociedad anónima por acciones, regida por las leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, que disponen de manera expresa, la aplicación del régimen laboral privado.

Formuló las excepciones de inexistencia de responsabilidad solidaria, inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, buena fe, ausencia de buena fe en el demandante, prescripción y compensación.

Por su parte, la demandada Telecom en Liquidación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Alegó en su defensa, que los demandantes no ingresaron a laborar a Telecom, pues su vinculación se hizo mediante contratos de prestación de servicios civiles y comerciales, regulados por la Resolución 100000619 de octubre de 2000, con un término de duración que podía prorrogarse, a solicitud del concesionario; agregó que el objeto de los contratos, estaba claramente establecido en cada uno de ellos y rezan que Telecom otorga al cesionario del sistema de atención indirecta —SAI— en la modalidad de urbano, el derecho para que en forma exclusiva y por su propia cuenta y riesgo, compre, comercialice y venda, a cambio de un precio y bajo la estrategia común de mercado diseñada por Telecom, los servicios de telecomunicaciones, que este presta, de telegrafía y telefonía urbana y de larga distancia.

Añadió que no existió ningún horario laboral, ni tampoco grado de subordinación alguna, y que nunca, los actores recibieron salario, ya que el contrato con Telecom, era de carácter mercantil. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación laboral, pago, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra Telecom y prescripción.

II. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 30 de abril de 2008, el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de trabajo y condenó en costas a la parte demandante.

III. Sentencia del tribunal

Al surtir el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de julio de 2009, confirmó la absolución proferida en primera instancia; no impuso costas.

Así discurrió el tribunal:

Dada la naturaleza jurídica del Telecom, que lo encasilla como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, tendríamos que por regla general sus servidores serían trabajadores oficiales en los términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, eso de una parte, porque de otro lado tenemos que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 enseña que los contratos estatales son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicha normatividad, el derecho privado o disposiciones especiales, o aquéllos que se deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad, reglamentando de manera especial en su numeral 3º el contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:

(...) 3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Ahora bien, partiendo de los presupuestos legales que anteceden, menester resulta seguir indagando, desde la óptica del derecho, sobre todo aquello que le interesa al asunto en cuestión, verbo y gracia, que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración pública necesariamente por un contrato de trabajo, pues así se extrae de la enseñanza que vierte el contenido del artículo 6º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 cuando dice:

ART. 6º—Contrato de trabajo. El contrato de los trabajadores oficiales con la entidad, establecimiento público o empresa oficial correspondiente, deberá constar por escrito.

En dicho contrato se hará constar la fecha desde la cual viene prestando sus servicios el trabajador.

El mencionado contrato se escribirá por triplicado, con la siguiente destinación: un ejemplar para el empleador, otro para el trabajador y uno con destino a la institución de previsión social a la cual queda afiliado el trabajador oficial.

Debe rescatarse de la anterior normatividad que el Consejo de Estado declaró nulo mediante sentencia de julio 27 de 1971 el acápite que permitía regular a los trabajadores oficiales por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Ciñéndonos al marco que antecede pareciera que Telecom tuviere razón en su posición defensiva dentro de este caso, como lo es que los contratos celebrados con la accionante fueron de prestación de servicios con exclusión laboral como lo manda el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, pero no puede pasar por alto el juzgador que esa misma normatividad ordena respecto de esos contratos -de prestación de servicios- que sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, por lo tanto, al existir un mandato legal especial en la materia (D. 416/97), que expresamente les da el estatus de trabajadores oficiales a las personas que desempeñen cargos distintos a los de los empleados públicos, que ya se saben cuales (sic) son conforme atrás quedó descrito, no tiene menos esta instancia sino que profundizar en el tema.

Dijo la honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral (Sent. abr. 7/81), que:

(...) A su vez, por regla general, se consideran trabajadores oficiales que se entienden ligados por contrato ficcionado (sic) de trabajo, los trabajadores que presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que por disposición especial a los respectivos estatutos hayan sido calificados como “empleados públicos” por desempeñar dentro de tales empresas actividades de dirección y confianza.

También de vieja data resulta conocida la figura del contrato realidad, esa que antepone el verdadero acontecer sobre las formalidades, a tal punto que en ese sentido se legisló desde el año 45 con la expedición del Decreto 2127 que en su artículo 3º dispone:

ART. 3º—Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni el tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.

Por último cabe destacar que el tantas veces citado Decreto reglamentario 2127 de 1945 hace presumir el nexo contractual laboral en su artículo 20, cuando dice: “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”, tópico que en el sub lite no fue desvirtuado por la parte demandada.

Así las cosas y dentro del entorno jurídico-jurisprudencial que antecede, procederá esta instancia a resolver el presente litigio, ello, confrontando los supuestos fácticos que se proponen con la demanda y su contestación frente a las pruebas legalmente recaudadas en este juicio ordinario.

Analizando las pruebas legalmente aportadas al proceso, es claro para la Sala que los presupuestos antes mencionados para que se de (sic) el contrato realidad solicitado por la parte actora, no se configuran en el sub lite, puesto que si se analizan los testimonios presentados no son totalmente veraces para demostrar con ello la subordinación, pues si bien es cierto ellos dicen que los demandantes prestaban sus servicios personalmente y cumplían horarios, no es menos cierto que quienes dichos testigos eran empleados de la demandada que no tenían un contacto directo con las labores realizadas por los demandantes, pues estos laboraban en sucursales, lo que deja ver sin asomo de duda, que dichos testimonios carecen de veracidad, pues estos no tienen la certeza de que los trabajos se realizaran de manera personal.

Ahora, dada la naturaleza de la relación laboral de los demandantes con la demandada, las cuales corresponden a contratos administrativos para atención de servicios en agencias indirectas, deja sin piso jurídico a las pretensiones de los demandantes, pues desde el principio se supo que tipo de labor y en qué condiciones se iban a realizar.

Si nos detenemos a verificar la ejecución de los contratos, es claro para la Sala que estos se realizaban con plena autonomía y dependencia, ya que como lo dijo el a quo y lo dicen los contratos firmados por los demandantes, estos para el logro de los objetivos trazados, podían incluso contratar personal a su cargo, lo que demuestra que el trabajo no era realizado necesariamente de forma personal, pues lo que se buscaba era que se cumpliera con la labor encomendada, lo que no implica como tal una subordinación, y en el momento de aducir que se cumplían ordenes (sic) de superiores, es claro que para el buen desarrollo de las funciones de estas agencias indirectas, es necesaria la supervisión del personal, para cumplir como ya se dijo con las metas o labores encomendadas, aspecto sobre el cual se refirió el a quo cuando cito (sic) la sentencia del 14 de 1973 la cual nos dice:

‘La vigilancia sobre la manera como se ejecuta un contrato, la facultad de revisar la contabilidad y los papeles o documentos concernientes al mismo y la obligación de rendir informes periódicos sobre su ejecución, no son por si solas, pruebas de dependencia o subordinación jurídica pues son elementos pertinentes a varios tipos de convenios en que no existe esta característica especial de trabajo. Todo contrato comporta una serie de obligaciones mutuas, cuyo imperioso cumplimiento no es signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el laboral de otros similares’.

IV. Demanda de casación

Interpuesto por los demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretenden los recurrentes, que la Corte case la sentencia atacada: «… en cuanto hace relación a la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, en términos de contrato realidad; entre mis representadas y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - Telecom en Liquidación».

Pide a la Corte, que en sede de instancia, declare la existencia de una relación laboral entre los demandantes y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom en liquidación— y que por tanto, la condene a pagar: «… salarios y prestaciones sociales y la pensión de jubilación en la modalidad de veinte (20) años de servicio, sin tener en cuenta la edad, o en la modalidad que corresponda por haber ocupado cargo de excepción y todas aquellas prestaciones que se deriven del contrato de trabajo, y que constituida, la corporación, en tribunal de instancia profiera Sentencia de conformidad con el alcance de esta impugnación».

Con tal propósito formuló tres cargos por diferentes vías que fueron replicados y serán analizados conjuntamente en razón a que atacan un grupo normativo similar y persiguen un fin idéntico.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia por violar, por vía directa, por infracción directa, por haber ignorado: « … la Ley 6ª de 1945 en su artículo 1º y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 9º, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 20, 37 y 43 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 en el artículo 6º, el Decreto 1600 de 1945 en su artículo 3º y el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 en su artículo 7º, artículos 22, 23, 24 del Código Sustantivo del Trabajo, correlacionadas todas estas normas con el artículo 53 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo señaló, que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», y que el artículo 20, del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, regula la presunción del contrato, en el sentido de que «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción». Afirmó que la presunción opera en favor de los trabajadores, cuando prueban, en el proceso, que la prestación del servicio de hizo de manera personal, hecho que aseguró, fue probado.

Transcribió el siguiente aparte de la decisión cuestionada:

(...) Ciñéndonos al marco que antecede pareciera que Telecom tuviere razón en su posición defensiva dentro de este caso, como lo es que los contratos celebrados con la accionante fueron de prestación de servicios con exclusión laboral, como lo manda el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, pero no puede pasar por alto el juzgador que esa misma normatividad ordena respecto de esos contratos —de prestación de servicios— que solo podrán celebrarse con personas naturales cuando-dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, por lo tanto al existir un mandato legal especial en la materia (D. 416/97), que expresamente les da el estatus de trabajadores oficiales a las personas que desempeñen cargos distintos a los de empleados públicos, ya se saben cuales (sic) son conforme atrás quedó descrito, no tiene menos esta instancia sino que profundizar en el tema...”,

Se quejó de la inaplicación, por parte del tribunal, de los principios del derecho del trabajo, cuando se trata de actuaciones litigiosas en contra de entes estatales, y la interpretación que hizo sobre la modalidad de contratación, la que calificó de restrictiva, en cuanto analizó la posibilidad de las empresas industriales y comerciales del estado, de celebrar contratos de prestación de servicios, de naturaleza administrativa, con personas naturales, sin hacer extensivo ese análisis, a que las actividades que permite la ley, mediante dicho instrumento, son aquellas que no son de carácter permanente, ni propias del objeto social de la empresa, ni que exijan vigilancia y control, sino que, se sujetan a reconocer, sin mayor valoración, un supuesto ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratistas, y dar por sentado el hecho de que se suscribió un contrato administrativo, supuestamente regido por la Ley 80 de 1993.

Agregó que el ad quem, no analizó el conjunto de normas vigentes, a fin de establecer, si se daban los presupuestos o no, para reconocer la existencia del contrato realidad, conforme a la Ley 6ª de 1945, y demás normas indicadas en la proposición jurídica.

Se quejó la censura, de que el sentenciador de segundo grado se limitó, a transcribir el artículo 3º del Decreto 2127 de 1945, sin realizar un análisis al respecto, violando de manera grave dicha norma, en cuanto a la argumentación jurídica que emana de la misma, en concordancia con todas las demás acusadas en la formulación del cargo.

Añadió, que la constitución y la ley, establecen instituciones de protección a los trabajadores, para evitar que la administración desarrolle sistemas de contratación, por medio de los cuales, se les nieguen los derechos laborales; que otorgar el beneficio de la plena prueba, con la sola manifestación realizada en la contestación de la demanda, de que el vínculo no era laboral, sino administrativo o por concesión, es desconocer de tajo las instituciones laborales, establecidas a favor de los trabajadores; vulnerando así, de manera directa, en beneficio de la entidad estatal demandada, el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en cuanto hace relación al contrato realidad.

Señaló, que al ser Telecom, la única empresa nacional, encargada de desarrollar la función pública de las telecomunicaciones, de telefonía y telegrafía nacional e internacional, era la llamada a prestarle el servicio a la comunidad, a través de trabajadores vinculados laboralmente, de manera que transgredió la ley mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios o concesiones, como los denominó en los último años.

También indicó, que afirmar que los demandantes no prestaban su servicio personal a Telecom, sino que lo subrogaron en sus funciones, es desconocer la existencia de los contratos de prestación de servicios personales, con los cuales inicialmente fueron contratados y que desarrollaron, de manera permanente e ininterrumpida, por más de 25 años.

Agregó, que la demandada pretendió simular el contrato de trabajo con los denominados por ella, «Contratos de prestación de servicios personales, contratos con agentes indirectos, contratos de agencia para atender los centros de Telecomunicaciones desde un SAI, contratos unipersonales, contratos de concesión y distribución mercantil», y ahora pretende hacer abstracción de la prestación personal del servicio, interpretando erróneamente el concepto de función pública, servicio público, servicio personal y de negocio.

Dijo, que si lo que pretende la sentencia es establecer, que los demandantes ostentaban la condición de negociantes, igual podría decirse de los trabajadores vinculados laboralmente, por cuanto el negocio tiene por objeto, una ocupación, una tarea, un empleo, un trabajo, lo que implica necesariamente para su realización la prestación personal de un servicio o el ejercicio personal del mismo.

Expuso que Telecom violó la ley: «…al realizar contratos de prestación de servicio o como los haya querido llamar para la prestación del servicio de telefonía… y telegrafía, por cuanto una de las características, según la Corte Constitucional de los contratos de prestación de servicios, o los de concesión, o los de agentes directos, es su temporalidad».

Finalizó la demostración del cargo, indicando que el constituyente primario, consagró en el artículo 53 de la Constitución Política, como principio fundamental del derecho del trabajo la «Primacía de la realidad sobre Formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», las cuales han sido desarrolladas en las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y T-166 de 1997, las que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política, hicieron tránsito a cosa juzgada, las dos primeras, siendo entonces, criterios auxiliares obligatorios.

Trascribió apartes de una sentencia proferida por la Corte Constitucional, de la cual no indicó fecha ni número de radicación.

VII. Segundo cargo

Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por aplicación indebida: «… del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, del artículo 5º. Del Decreto 3135 de 1968, del artículo 1º. De la Ley 6ª. De 1945, de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 9º, 10, 12, 17, 18, 19, 20, 37, y 42 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; del artículo 3º. Del Decreto 1600 de 1945, en concordancia con los artículos 1º, 2º, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Política…».

En la demostración del cargo indicó, que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma pilar de la decisión, al no haber realizado un análisis sistemático, a partir de la Constitución, de los principios generales del derecho y de las disposiciones legales que regulan los contratos de trabajo, de los trabajadores oficiales, a fin de establecer la existencia o no de un contrato realidad.

Añadió, que el ad quem, no tuvo en cuenta para la aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la prohibición expresa establecida en el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que dispone, que en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios, para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes, toda vez que de haberlos aplicado al sub lite, hubiese concluido, que existieron verdaderos contratos de trabajo, en tanto que, en la contratación, no solo se impuso el cumplimiento de unos reglamentos y controles especiales, por parte del empleador, sino que se determinaron, de manera clara y precisa, las jornadas de trabajo y los horarios a los que debían sujetarse los demandantes.

Adicionó que:

Si el juzgador de segunda instancia hubiese tenido en cuenta el artículo 3º, 4º y 6º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, seguramente no habría aplicado en la forma que aplicó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en tanto que, el artículo 3º, nos habla del contrato realidad en el entendido de que si reunidos los tres elementos de que trata el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le de (sic) ni de las condiciones especiales del patrono; ni de las modalidades de la labor, ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ni del sistema de pago ni de cualquier otra circunstancia De igual manera, no habría aplicado el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 si hubiese tenido en cuenta el artículo 4º. Del Decreto 2127 de 1945 que establece que son trabajadores oficiales y en consecuencia, su vinculación debe ser mediante contrato de trabajo, las personas que presten servicios en empresas industriales y comerciales del estado.

Transcribió el artículo 6º del Decreto 2127 de 1945, para indicar que los demandantes, no estuvieron vinculados como trabajadores independientes, porque no se configuraron los supuestos allí consagrados, y por tanto, deben calificarse jurídicamente, como relaciones de naturaleza laboral.

Insistió en que el tribunal, aplicó indebidamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no obstante haber reconocido que las demandadas no desvirtuaron la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, cuando era su obligación, y bajo dicho supuesto los actores son beneficiarios del amparo allí consagrado.

VIII. Tercer cargo

Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta:

…la Ley 6ª de 1945, artículos: 1º, 3º, 7º, 8º, 17, 49 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 en los siguientes artículos: 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11 modificado por el Decreto 2615 de 1946 en el artículo 2º, 19, 20, 43, y el artículo 20; el Decreto 1600 de 1945, artículo 3º; Decreto Reglamentario 1950 de 1973, artículo 7º; Decreto 1160 de 1947, artículos 1º, 2º, y 6º, el Decreto 3135 de 1968, artículos 22, 23, 26, 29 y 37 y el Decreto 2830 del 21 de noviembre de 1984 en relación con los artículos 42, 51, 52, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el tribunal, enumeró, en relación con cada uno de los recurrentes:

a) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante Bertha Ligia Arévalo Gómez y Telecom, se rigió por un contrato de trabajo que se inició el 21 de enero de 1967, en términos de contrato realidad, hasta la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo establecido en los contratos suscritos, que obran a folios 75, 76, 77 y 78. El contrato inicial se suscribió el 21 de enero de 1967 a término indefinido (fl. 77) y por el cual la demandante se obliga a prestar el servicio de telefonía de larga distancia y telegrafía de propiedad de Telecom en el municipio de Bolívar Cauca, corregimiento de San Lorenzo, y a responder por los productos, equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de la oficina respectiva, todo lo anterior, de propiedad de Telecom, igualmente en el mencionado contrato se estableció la jornada de trabajo dentro del horario que le señale la empresa, inclusive los domingos y días feriados (fl. 75, cláusula 39. De la misma manera a lo largo del texto del contrato y específicamente en la cláusula décima quinta (fl. 77) se establece la facultad de la empresa de mantener permanente vigilancia y control, incluso facultades investigativas, con el fin de conocer en detalle la marcha del servicio (fl. 77 y 78). No obstante que este contrato se pactó a término indefinido y no aparece prueba alguna de haber sido dado por terminado en algún momento por parte de la empresa, se suscribieron los contratos que obran a folios 69 a 74; 66 a 68: 59 vto. Y 60; 42 a 44; y 37 a 39, todos con el mismo objeto, con establecimiento de jornada determinada por la empresa, con dotación de equipos, muebles y enseres de propiedad de la empresa, todos bajo el control y vigilancia e incluso con facultades investigativas por parte de la empresa y más aún con cláusula de exclusividad, figura esta no aplicable a trabajadores con contratos de prestación de servicios. Obsérvese, además que el objeto del contrato es para la prestación de servicios de actividades permanentes de la empresa, para las cuales el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece expresa prohibición de desarrollarlas mediante contratos de prestación de servicios u otra modalidad semejante simulatoria del contrato de trabajo.

b) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante Arminda Yolanda Gallego Calambás y Telecom, se rigió por un contrato de trabajo que se inició el 1º de agosto de 1976, en términos de Contrato Realidad, hasta la fecha de presentación de la demanda; de conformidad con lo establecido en los contratos suscritos, que obran a folios 99, 99 vto., 100 y 100 vto. El contrato inicial se suscribió el 1º de agosto de 1976 a término fijo de un (01) año, prorrogado indefinidamente por el mismo término y sin haber sido terminado en ningún momento (fl. 100 vto.) y por el cual la demandante se obliga a prestar el servicio de telefonía de larga distancia y telegrafía de propiedad de Telecom en el municipio de Totoró Cauca, y a responder por los productos, equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de la oficina respectiva, todo lo anterior, de propiedad de Telecom, igualmente en el mencionado contrato se estableció que la prestación de los servicios pactados debía hacerse en las condiciones de tiempo y modo que las necesidades lo exijan, de acuerdo a los horarios y normas operacionales establecidas por la empresa, inclusive los domingos y días feriados (fl. 99, cláusula 29. De la misma manera a lo largo del texto del contrato y específicamente en la cláusula novena (fl. 100) se establece la facultad de la empresa de mantener permanente vigilancia y control, incluso facultades investigativas, con el fin de conocer en detalle la marcha del servicio e imponer multas (fl. 100). No obstante que este contrato se pactó a término fijo de un año y habiéndose prorrogado indefinidamente, y no aparecer prueba alguna de haber sido dado por terminado en algún momento por parte de la empresa, se suscribieron los contratos que obran a folios: 101, 101 vto., 102 y 102 vto.; 104, 105 y 106; 112, 113, 114; 115, 116, y 117; 119, 120 y 121, todos con el mismo objeto, con establecimiento de jornada determinada por la empresa, en el horario de las ocho (08) horas a las veintiuna (21) horas y adicionalmente en horarios especiales que sean determinados por Telecom, folios 104, cláusula 3ª, 112 cláusula 3ª. 115 cláusula 3ª. 1198 cláusula 3ª; 119 cláusula 3ª; con dotación de equipos, muebles y enseres de propiedad de la empresa, todos bajo el control y vigilancia e incluso con facultades investigativas y sancionatorias por parte de la empresa y más aún con cláusula de exclusividad, figura esta no aplicable a trabajadores con contratos de prestación de servicios. Obsérvese, además que el objeto del contrato es para la prestación de servicios de actividades permanentes de la empresa, para las cuales el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece expresa prohibición de desarrollarlas mediante contratos de prestación de servicios u otra modalidad semejante simulatoria del contrato de trabajo.

c) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante Argenis Muñoz y Telecom, se rigió por un contrato de trabajo que no obstante haberse iniciado el 15 de julio de 1981, en términos de contrato realidad, hasta la fecha de presentación de la demanda, solo fue posible para la actora recopilar los contratos suscritos a partir del 1º de julio de 1992, folios 138, 138 vto. 139, 139 vto. Suscrito el 1º de julio de 1992 a término fijo de cinco (05) años prorrogables automáticamente (fl. 139) y por el cual la demandante se obliga a prestar el servicio de telefonía de larga distancia y telegrafía de propiedad de Telecom en el municipio de Coconuco Cauca, (fls. 138, 141, 149, 154, 158 y 161) y a responder por los productos, equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de la oficina respectiva, todo lo anterior, de propiedad de Telecom (fls. 142, 151, 155, 160 y 163; igualmente en el mencionado contrato se estableció la jornada de trabajo dentro del horario que le señale la empresa, inclusive los domingos y días feriados y en jornadas desde las ocho (08) horas a las veintiuna (21) horas y adicionalmente las que determine la empresa (fl. 141, cláusula 3ª, 149, cláusula 3ª, 154 cláusula 3ª, 158 cláusula 3ª, 161 cláusula 3ª ). De la misma manera a lo largo del texto del contrato y específicamente en la cláusula décima primera (fl. 142) se establece la facultad de la empresa de mantener permanente vigilancia y control, incluso facultades investigativas, con el fin de conocer en detalle la marcha del servicio (fl. 142, 150, 155 y 159). No obstante que este contrato se pactó a término fijo de cinco (05) años y no aparece prueba alguna de haber sido dado por terminado en algún momento por parte de la empresa, se suscribieron los contratos que obran a folios 141 a 143; 149 a 151: 154 a 156, 158 a 160, 161 a 163, todos con el mismo objeto, con establecimiento de jornada determinada por la empresa, con dotación de equipos, muebles y enseres de propiedad de la empresa, todos bajo el control y vigilancia e incluso con facultades investigativas y sancionatorias por parte de la empresa y más aún con cláusula de exclusividad, figura esta no aplicable a trabajadores con contratos de prestación de servicios. Obsérvese, además que el objeto del contrato es para la prestación de servicios de actividades permanentes de la empresa, para las cuales el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece expresa prohibición de desarrollarlas mediante contratos de prestación de servicios u otra modalidad semejante simulatoria del contrato de trabajo.

d) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre el demandante Carlos Alirio Quilindo y Telecom, se rigió por un contrato de trabajo que se inició el 1º de julio de 1966, en términos de contrato realidad, hasta la fecha de presentación de la demanda y de conformidad con lo establecido en los contratos suscritos, que obran a folios 217, 217 vto., 218, 218 vto. y 219, 220 a 222, 223 a 225. El contrato inicial se suscribió el 1º de julio de 1966 a término indefinido (fl. 215) y por el cual el demandante se obliga a prestar el servicio de telefonía de larga distancia y telegrafía de propiedad de Telecom en el municipio de Totoró, corregimiento de Paniquitá, y a responder por los productos, equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de la oficina respectiva, todo lo anterior, de propiedad de Telecom, (fls. 214, 217 y 217 vto., 218 y 224. Igualmente en el mencionado contrato se estableció la jornada de trabajo dentro del horario que le señale la empresa, inclusive los domingos y días feriados, estableciendo jornadas de trabajo desde las ocho horas hasta las veintiuna horas y adicionalmente en horarios especiales determinados por Telecom, incluyendo domingos y días feriados (fl. 214, cláusula 3ª, 217 cláusula 2ª, fl. 218, cláusula 2ª, fl. 220, cláusula 3ª y fl. 223, cláusula 3ª). De la misma manera a lo largo del texto del contrato y específicamente en la cláusula décima quinta (fl. 215 y 216) se establece la facultad de la empresa de mantener permanente vigilancia y control, incluso facultades investigativas, con el fin de conocer en detalle la marcha del servicio. No obstante que este contrato se pactó a término indefinido y no aparece prueba alguna de haber sido dado por terminado en algún momento por parte de la empresa, se suscribieron los contratos que obran a folios 218, 218 vto. Y 219; 220 a 222; y 223 a 225, todos con el mismo objeto, con establecimiento de jornada determinada por la empresa, con dotación de equipos, muebles y enseres de propiedad de la empresa (fls. 214, 217, 217 vto., 218 y 224, todos bajo el control y vigilancia e incluso con facultades investigativas por parte de la empresa y más aún con cláusula de exclusividad, figura esta no aplicable a trabajadores con contratos de prestación de servicios. Obsérvese, además que el objeto del contrato es para la prestación de servicios de actividades permanentes de la empresa, para las cuales el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece expresa prohibición de desarrollarlas mediante contratos de prestación de servicios u otra modalidad semejante simulatoria del contrato de trabajo.

e) En no dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre la demandante Consuelo Muñoz y Telecom, se rigió por un contrato de trabajo que se inició el 1º de julio de 1980, en términos de contrato realidad, hasta la fecha de presentación de la demanda, y de conformidad con lo establecido en los contratos suscritos, que obran a folios: 242 a 244. El contrato inicial se suscribió el 1º. De julio de 1980 a término fijo de un (01) año prorrogable automáticamente por períodos iguales sucesivamente (fl. 241 vto.) y por el cual la demandante se obliga a prestar el servicio de telefonía de larga distancia y telegrafía de propiedad de Telecom en el municipio de Buga Valle, corregimiento de La Habana, y a responder por los productos, equipos, muebles, enseres y demás elementos pertenecientes a la dotación de la oficina respectiva, todo lo anterior, de propiedad de Telecom, (fls. 240 vto., 244, 245). Igualmente en el mencionado contrato se estableció la jornada de trabajo dentro del horario que le señale la empresa, inclusive los domingos y días feriados (fl. 240, cláusula 2ª) y en jornadas desde las 8:00 horas hasta las 21 horas y adicionales determinadas por la empresa (fl. 242). De la misma manera a lo largo del texto de los contratos se establece la facultad de la empresa de mantener permanente vigilancia y control, incluso facultades investigativas y sancionatorias con el fin de conocer en detalle la marcha del servicio. No obstante que este contrato se pactó a término fijo y no aparece prueba alguna de haber sido dado por terminado en algún momento por parte de la empresa, se suscribió el contrato que obra a folios 242 a 244; ambos con el mismo objeto, con establecimiento de jornada determinada por la empresa, con dotación de equipos, muebles y enseres de propiedad de la empresa, todos bajo el control y vigilancia e incluso con facultades investigativas por parte de la empresa y más aún con cláusula de exclusividad, figura esta no aplicable a trabajadores con contratos de prestación de servicios. Obsérvese, además que el objeto del contrato es para la prestación de servicios de actividades permanentes de la empresa, para las cuales el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece expresa prohibición de desarrollarlas mediante contratos de prestación de servicios u otra modalidad semejante simulatoria del contrato de trabajo.

Individualizó como prueba mal apreciadas, los contratos administrativos de prestación de servicios personales y los contratos para la atención de servicios de telecomunicaciones en agencias indirectas celebrados entre las demandantes y Telecom.

En el desarrollo del cargo señaló, que si el ad quem, hubiese observado con detenimiento los contratos suscritos entre los demandantes y Telecom, habría inferido de su texto, que la relación de trabajo, tenía el carácter de permanente e ininterrumpida.

Agregó que:

“No se tuvo en cuenta para la valoración de estas pruebas, que en cláusulas de diferente ordenamiento en cada contrato se establece, que el término del contrato es en algunos a término indefinido, en otros de uno o tres años o de tres o seis meses contados a partir de la fecha de su iniciación, “… y podrá prorrogarse automáticamente en las mismas condiciones si ninguna de las partes hiciere manifestación en contrario con ocho (8) días por lo menos de anticipación a su vencimiento”. No existe prueba alguna, en el expediente de que la empresa contratante y los “Contratistas” hubiesen manifestado, por escrito la voluntad, de dar por terminados los contratos, lo cual indica que en su ejecución se produjeron las prórrogas establecidas de manera automática, dando como resultado una prestación de servicio permanente e ininterrumpida.

Además, de que no fueron valorados los documentos auténticos que obran como pruebas en el expediente, no se tuvieron en cuenta por el fallador de instancia, los testimonios fehacientes practicados en las declaraciones testimoniales de los señores Gloria Amparo Ortega Dorado (fl. 541 a 546 y 555 a 558); Eberto López Machado (fl. 560 a 566); Patricia Muñoz Montoya (fls. 98, 98 vto. Y 96) Óscar Humberto Escobar (fls. 97, 97 vto. Y 98) del cuaderno en el cual se auxilia el despacho comisorio 006. Luis Gerardo Daza Jiménez, (fl. 100 y 101); Señora Rosalba Muñoz de Roa (fl. 102 y 102 vto.); Gloria Inés Urbano Muñoz (fl. 103 y 104; Mélida Elisa Calvache (fl. 105 y 106); María Leonor Arce Astudillo (fl. 109 y 110); Aureliano Cometa Huila (fl. 111 y 112); Carmen Gerardina López de Rengifo (fl. 116 y 118 Sic.); José Gregorio Velasco Fernández (fl. 117 y 119 Sic.); Silvio Alirio Rojas Gallego (fl. 120 y 121, cdno. que auxilia el despacho comisorio 005), sobre la forma como se ejecutaron los contratos, dando claridad sobre el hecho de que los demandantes prestaron personalmente el servicio y que eran ellos quienes se encontraban siempre en las instalaciones de Telecom atentos a los requerimientos de la comunidad para prestarles los servicios de las comunicaciones de telefonía y telegrafía de larga distancia nacional e internacional. No se puede desconocer, y así lo indican los contratos celebrados y los testimonios que la labor que desempeñaban mis poderdantes estaba íntimamente relacionada con el objeto de la Empresa Telecom y que eran de carácter permanente, situación ésta que debía ser desarrollada con personal vinculado laboralmente con la empresa.

Insistió en que los demandantes, laboraban en calidad de trabajadores dependientes, es decir, que entre ellos y Telecom, desde el momento de su vinculación, existió una relación laboral, por cuanto estaban sujetos a reglamentos, a jefes inmediatos, al acatamiento de órdenes de superiores, al cumplimiento de horarios e incluso a laborar en dominicales y festivos, devengando el salario establecido en los contratos.

Añadió que de los contratos, también se desprende la existencia de un vínculo laboral, al haber quedado establecido que Telecom suministraría todos los equipos, enseres, insumos, muebles, cabinas, equipos de oficina, incluso locales, para la debida ejecución del contrato; expuso que con la indebida apreciación, el ad quem incurrió en la violación de las normas señaladas en la proposición jurídica, que definen el contrato de trabajo, los elementos esenciales del mismo, el concepto de contrato realidad, las relaciones laborales, estando establecido, tal como lo expresa el artículo 3º del Decreto 1600 de 1945, que también se consideran vinculados con contrato de trabajo, pese a no figurar en nómina, sino en planilla de jornales o similares, las personas que desempeñen las mismas funciones de las que figuran en nómina y que estén sometidas a los mismos reglamentos que ellos.

Indicó que el tribunal no tuvo en cuenta la prohibición del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que dispone que ‘…en ningún caso podrá celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes…’.

Cuestionó que el ad quem hubiera apreciado indebidamente el acervo probatorio para concluir, que los demandantes ostentaban la condición de negociantes; siendo que prestaban un servicio público esencial a título personal, como si no hubiesen mediado los contratos suscritos entre ellos y Telecom, y como si no fuesen cesionarios de una fracción del espectro electromagnético, para la ejecución de este negocio.

Concluyó el desarrollo del cargo, diciendo que si bien en el recurso de casación, se acusa la violación de la ley sustancial, no sobra indicar que se están violando claros principios de orden constitucional, entre ellos el de la primacía de la realidad frente a las formalidades, contenido en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, en el entendido que si en el contrato concurren los tres elementos esenciales del mismo —prestación del servicio, continuada subordinación y dependencia y remuneración— se está frente a una relación laboral « … por tanto, una relación de dependencia que puede ser regida, o bien por un contrato de trabajo o bien por la calidad de un empleado público, con vinculación legal o reglamentaria, hecho que está plenamente probado en el plenario».

IX. Réplica

El opositor, «Patrimonio autónomo de remanentes, PAR», presentó réplica conjunta a los tres cargos formulados, así: Afirmó que no pueden tener prosperidad los dos primeros cargos planteados por la vía directa, dado que la decisión del tribunal fue construida con fundamentos fácticos, y la vía escogida implica que no puede existir controversia sobre dichos aspectos.

Respecto al tercer cargo, consideró que se debe despachar desfavorablemente, toda vez que la censura acusa al mismo tiempo, la falta de apreciación de los contratos celebrados con los demandantes y la indebida apreciación de los mismos, cuando solo pueden discutirse las dos modalidades en cargos diferentes.

Expuso finalmente, que la censura no puede conseguir el objetivo propuesto, en la medida en que la demanda se asemeja a un alegato de instancia, ya que presenta unos argumentos, pero omite adelantar la labor tendiente a entablar una confrontación, respecto del entendido que le mereció al sentenciador el medio de convicción, dejando de acreditar cual es el error de apreciación y la trascendencia de este.

Por su parte la opositora «Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP», indicó respecto de los primeros cargos, que presentan vicios de técnica que los hacen desestimables, así: (i) Dada la vía escogida por la censura, tenía ésta que aceptar los hechos básicos, como los tuvo por demostrados el tribunal; (ii) No concreta el impugnante en su escrito lo que estima como error del juzgador de segunda instancia, limitándose simplemente a hacer referencia a los fundamentos del fallo los cuales transcribe; (iii) No cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, pues no demostró la prestación del servicio personal de cada uno de los demandantes.

En relación con el tercer cargo, indicó que la sentencia del ad quem, se fundó en la interpretación y aplicación de otras normas jurídicas y la valoración de otros medios probatorios, que no fueron objetos de ataque por parte del impugnante, de forma tal que no logra quebrantar la presunción de legalidad y acierto del fallo, y por tanto no está el cargo llamado a prosperar.

Añadió que en el ataque, el recurrente se limita a hacer meras referencias y estimaciones subjetivas, que no constituyen precedentes, sino análisis propios de un alegato de instancia, los cuales no tienen cabida en casación.

X. Consideraciones de la Corte.

A la réplica le asiste razón en cuanto que la demanda de casación presenta errores de técnica. Sin embargo, estos son superables. Veamos.

(i) en relación con los dos primeros cargos, propuestos por la vía jurídica. Ciertamente, se mezclan argumentos fácticos, que no pueden ser expuestos, en razón a la vía de ataque, con argumentos jurídicos. El casacionista insiste, en ambos cargos, en que no se hizo un análisis sistemático del material probatorio, concretamente de los contratos de prestación de servicios, firmados por los recurrentes con Telecom, que se extendieron en el tiempo; para concluir de ellos, la existencia de contratos realidad de carácter laboral.

(ii) En relación con el tercer cargo, propuesto por la vía indirecta. En el texto de la sustentación, se indicó como error del tribunal, no haber valorado algunos testimonios y algunos documentos auténticos. Los testimonios, por mandato legal, no son prueba hábil para acudir en casación, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, y en lo que se refiere a los documentos, el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ordena que las pruebas, que se acusen como no apreciadas o como mal apreciadas, lo que se debe expresar, deben ser singularizadas. Aunque del contenido de la demanda de casación se entiende que se enlistan los contratos celebrados por las partes, como mal apreciados, textualmente no se hizo esa indicación.

En síntesis se interpreta, que lo que busca esta acción extraordinaria, es que se case la sentencia del tribunal en cuanto confirmó la absolutoria del a quo, para que en sede de instancia, se declare la existencia de verdaderos contratos de trabajo entre Telecom y los demandantes y se profieran las condenas económicas y declarativas solicitadas inicialmente. Lo anterior por haber omitido, aplicar las normas relacionadas con los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, entre otras las contenidas en el Decreto 2127 de 1945 y en la Ley 6ª del mismo año y por haber aplicado indebidamente las que se refieren a los contratos estatales de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Para abordar el estudio del sub lite, el tribunal partió de la premisa que Telecom en liquidación, era una empresa industrial comercial del estado, del orden nacional y que, por tanto, las relaciones con sus trabajadores, se regían por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 6º del Decreto 1848 de 1969. Además, que los contratos de prestación de servicios, que no tuvieran el carácter de laborales, se regían por el artículo 32 —numeral 3º— de la Ley 80 de 1993. De otro lado, para abordar el tema de la presunción de la existencia de contratos de trabajo, denominados «contratos realidad», se enfocó en los requisitos esenciales del mismo de que tratan los artículos 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945.

Respecto de las conclusiones del tribunal, para determinar que no se probó la existencia de la presunción que se acaba de mencionar, sino la de unos contratos administrativos de prestación de servicios, indicó que no se reunían los presupuestos para declararla pues, analizados los testimonios no «…eran totalmente veraces para demostrar con ello (sic) la subordinación». Para explicar esa afirmación, consideró que aunque ellos, los testigos, indicaron que los demandantes prestaban personalmente el servicio y cumplían horarios, sus dichos no obedecían a su conocimiento personal de las labores de los demandantes, porque laboraban en otros lugares y no podían tener certeza de lo que expresaban. Agregó, además, que por tratarse de contratos administrativos para atención de agencias indirectas, los recurrentes tenían plena autonomía y dependencia y podían, incluso, para desarrollar su labor, contratar personal, es decir, el trabajo no era realizado necesariamente de forma personal. Terminó así: « …lo que no implica como tal una subordinación y en el momento de aducir que se cumplían órdenes de superiores, es claro que para el buen desarrollo de las funciones de estas agencias indirectas, es necesaria la supervisión del personal, para cumplir como ya se dijo con las metas o labores encomendadas…».

La censura parte de una hipótesis errada, cual es la de asegurar que el tribunal se equivocó al no declarar probada la existencia de una relación de carácter laboral siendo que estaba demostrada la prestación personal del servicio. El ad quem nunca declaró probada la prestación personal del servicio.

Su equivocación se torna más latente si se observa que las únicas pruebas en que basa su ataque, interpretando que las consideró mal apreciadas, fueron los contratos administrativos de prestación de servicios «personales» y los contratos de agencias indirectas celebrados entre las partes.

Es simple la conclusión de la Sala. Si el tribunal no encontró probada la prestación personal del servicio y consecuencia lógica, tampoco la subordinación, no podía tomar otro camino que confirmar la sentencia de su inferior.

El artículo 20 el Decreto 2127 de 1945, hace que se presuma, que cualquier prestación de servicios personal, está regida por un contrato de trabajo. Es decir, que se reúnen los requisitos de que trata el artículo 2º de la misma norma. Pero la carga de la prueba para el trabajador, se centra en demostrar, necesariamente, la existencia de la prestación personal del servicio, quedando en cabeza de su contra parte, destruir la presunción. Del material probatorio acusado, la Sala no puede llegar a una conclusión diferente a la que llegó el colegiado, es decir, que no se probó la prestación personal del servicio; en ese sentido no puede decirse que hubo error del tribunal en su decisión, máxime si se tiene en cuenta que le está vedado a la Corte acudir a la prueba testimonial.

Como los demandantes no cumplieron con esa carga probatoria, no quedaba otro camino al ad quem, que confirmar la absolución impartida por su inferior. Respecto a la carga probatoria en relación con la presunción que emana de la norma ya citada y del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, ha dicho la Sala en múltiples ocasiones como en la decisión SL14850 de octubre 29 de 2014:

Frente al citado análisis del juez de alzada que realizó para efectos de determinar la existencia del contrato, conviene precisar previamente lo que esta Sala tiene asentado de vieja data frente al objeto sobre el cual recae la carga probatoria asignada al demandante, a saber:

En efecto, como tantas veces lo ha asentado la jurisprudencia de esta corporación, para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada. Y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, toda vez que en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal, que para el caso es la prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo según el cual, “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el trabajador.

Aquí desde un comienzo, tal y como lo halló establecido el tribunal, quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por el accionante, presumiéndose por tanto la subordinación laboral, que en el sub lite, acorde a las reglas de la prueba, no fue desvirtuada por la sociedad demandada, conforme se establecerá en sede de instancia. CSJ SL 26 de junio de 2011, Nº 39377.

A más de lo anterior, en relación con los fundamentos jurídicos utilizadas por los recurrentes, en su afán de derruir la sentencia confutada, al indicar que se presentó una infracción directa o una aplicación indebida, de los artículos 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, 32 de la Ley 80 de 1993 y 3º y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, los recurrentes no argumentaron en dirección a identificar cuál es el sentido de las disposiciones violadas y cuales son aquéllos que erradamente, les atribuyó el tribunal, como en repetidas ocasiones lo ha adoctrinado esta Sala.

Aunque lo dicho es suficiente para dar por no demostrado el cago, también puede indicarse que la Sala ya se ha pronunciado en relación con el trabajo de personas que fungieron como telegrafistas y telefonistas para la demandada, en similares condiciones a aquellas en que se desarrollaron las de los demandantes. Pronunciándose sobre los horarios de trabajo y otros puntos específicos, en términos que son similares a los del caso que hoy estudia la Sala. Así lo hizo en la decisión SL 34408 de agosto 10 de 2010:

El recurrente considera que la conclusión del ad quem, relativa a la inexistencia de vinculación laboral entre las partes, es errada, por obrar prueba calificada en el proceso que evidencia, en su sentir, lo contrario.

Así, arguye que se dejaron de apreciar pruebas de aquel carácter, que singulariza y analiza, y las que, alega, denotan que la demandante cumplía un horario en el servicio que le prestaba a la entidad demandada, lo cual era indicativo de subordinación laboral, y que no había sido considerado en la providencia impugnada.

Al respecto es de señalar que, si bien esta Sala ha considerado que la existencia en el sector público, de horarios, dentro de los cuales se ha de prestar el servicio personal del obligado, a quien lo contrató, es denotativo de subordinación, (cas. rad. 27371), procede precisar que dicha circunstancia es predicable de los casos en que es manifiesta la existencia de un servicio, exclusivamente personal (D. 2127/45, art. 20), del comprometido a prestarlo, lo cual debe ejecutar dentro del predefinido lapso cronológico que se le haya impuesto contractualmente.

Acá, cuanto a la alegada confesión al contestarse la demanda, al contenido del otrosí contractual a folio 74, como al horario establecido en el contrato a folio 205, medios instructivos reputados como no apreciados, es patente que a lo que en ellos se hace referencia, dentro del contexto de lo pactado con la accionante, no es a un horario personal de ésta sino al de prestación del servicio de telefonía y telegrafía a los usuarios que lo requirieran y que debería dispensar la agencia a cargo de la contratista, quien, por el convenio celebrado, debía contratar, por lo menos a una persona, con expensas a su cargo, para tales efectos, pues, la índole plural de aquéllos implicaba, razonablemente, la imposibilidad de ser prestados exclusivamente por el mero accionar personal de la demandante y, en consecuencia, la calidad y cantidad de la prestación debía garantizarse. De tal manera que, entonces, la argumentación invocada respecto del presunto horario personal de la accionante deviene en improcedente.

En este caso, el horario pactado de prestación de los servicios de telefonía y telegrafía, y demás que la agencia a cargo de aquélla tenía que ofrecer, no constituyó más que una circunstancia lógica y propia del contrato administrativo que buscaba garantizar a la comunidad del corregimiento de Tapartó (Andes-Antioquia) un servicio estatal de comunicaciones eficiente, confiado a un particular mediante tal modalidad de vinculación, sin que se advierta que ella, como algunos censurables casos de los que esta Corte se ha ocupado, se erigiera en un ilegal artilugio administrativo para camuflar una vinculación laboral con el propósito de evadir las consecuencias de la misma.

No prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de los recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de 2009, en el proceso ordinario laboral que Bertha Ligia Arévalo Gómez, Arminda Yolanda Gallego Calambás, Argenis Muñoz, Carlos Alirio Quilindo Y Consuelo Muñoz, promovieron contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Costas a cargo de los recurrentes, por partes iguales.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.