Sentencia SL29-2018 de enero 24 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL029-2018

Radicación 56801

Acta 2

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Castillo Cadena

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.

Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por Jaime José Sampayo Villegas contra la sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de febrero de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

I. Antecedentes

Jaime José Sampayo Villegas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que hubo un vicio en el consentimiento en el traslado de régimen realizado en el año 1999, por falta de error inducido por el ISS; que se declare que en caso de existir desfase en el valor de los aportes devueltos a la entidad demandada por parte de los fondos privados, la diferencia sea descontada del retroactivo pensional; que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985, por tener más de 20 años laborados y 55 años de edad, con una tasa de remplazo equivalente al 75%. Así mismo, solicitó el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; la indexación; y las costas procesales (fls. 2-6).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 13 de febrero de 2008, que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad por lo que lo cobijaba el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión el 24 de noviembre de 2008, la cual fue negada mediante Resolución 29734 de 2008; que interpuso recurso de apelación en contra de la misma, con lo cual agotó la reclamación administrativa; que como empleado público tuvo servicios por un total de 7.067 días.

Agregó que por error en su consentimiento se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por “Pensiones y Cesantías Colpatria, el 10 de septiembre de 1999. Posteriormente se trasladó en el año 2000, al administrador Colpatria”, en el año 2001, al Fondo de Pensiones Porvenir y, a partir del año 2003, retornó al ISS; que el error de consentimiento consistió en que la entidad demandada jamás le avisó de las consecuencias de su traslado, lo que implicó un grave perjuicio en la negación de su régimen de transición, con lo que dejó de percibir su pensión de vejez a los 55 años para pasar a recibirla a los 60 años; que el régimen de transición se constituye en un derecho adquirido contemplado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que cumplía con todos los requisitos para haber recibido la pensión a los 55 años.

Sostuvo que la Corte Constitucional hizo una delimitación al respecto en la Sentencia T-168 de 2009, por lo que en el caso de haber existido desequilibrio económico se le debió dar la oportunidad de reponer el valor de los aportes faltantes y así restablecer el equilibrio económico afectado por el actuar irregular de las entidades administradoras.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y correspondía al demandante probarlos. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad de condena en costas, cobro de lo no debido y compensación (fls. 128 a 134).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de mayo de 2011 (fls. 200 a 210), declaró probada la excepción de falta de causa para pedir y absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte demandante.

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 27 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia (fls. 229-236). Costas a la impugnante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que

(...) las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 15 o más años cotizados o de servicios podían regresar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida, aun cuando voluntariamente hayan elegido temporalmente el régimen de ahorro individual con solidaridad, teniendo el derecho de que todo el ahorro que hayan efectuado en este último, sea trasladado al régimen de prima media, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en el caso de que hubieran permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media con prestación definida, para así adquirir el derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen anterior que los cobijaba antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo estudio observa la Sala que el demandante inicialmente estuvo afiliado al ISS y posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, cotizando a Colpatria, posteriormente a Porvenir y luego se trasladó de nuevo al régimen de prima media con prestación definida, y ahora pretende le sea reconocida la pensión como beneficiario del régimen de transición del articulo (sic) 36 de a (sic) Ley 100 de 1993.

Pues bien, advertimos que el actor para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años, puesto que nació el 13 de febrero de 1953, pero para esta misma fecha solo tenía 6 años de servicios en el sector público, de lo que claramente se deduce que con el traslado al régimen de ahorro individual, perdió el derecho a ser pensionado bajo las prerrogativas del régimen de transición, puesto que no contaba con 15 años de servicios para poderse trasladar en cualquier momento, como se indicó, razón por la cual se procederá a confirmar lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia.

Así, confirmó el fallo de primera instancia.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se proceda a “Condenar a la pensión de vejez, desde que ser (sic) verificaron los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, más los intereses moratorios del artículo, 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de cada una de las mesadas pensionales y las costas y agencias en derecho”.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica.

VI. Cargo único

Acusa la sentencia de violar directamente, “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea”.

El recurrente, tras citar el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contiene los requisitos para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición, arguye que la interpretación errónea se basa en que el régimen de transición es un derecho adquirido cuyo “trasfondo es amplio en cuanto a su aplicación a las personas que ya han sufrido la transformación de su régimen pensional a través del tiempo”.

Considera que al caer en error con el traslado al régimen de ahorro individual, la expectativa de aplicación del régimen de transición se vio truncada con la negación de pensión por parte del ISS y cita aparte de la Sentencia CC-T168 de 2009.

Refiere, bajo el título de principio de la realidad sobre las formas, que i) no es equilibrado que el demandante pierda su régimen de transición ya que como lo establece el artículo, 47 y 52 de la C.P. los derechos sociales son irrenunciables y dada la especial característica que tiene tal, no se puede, con ninguna acción realizada en cualquier momento por el demandante, haber renunciado a que se le aplicara tal normatividad, sin importar lo que la ley lo establece, ya que dicha protección se haya contenida en la Constitución Política cual es la norma que prevalece sobre cualquier otra en nuestro sistema jurídico; ii) que el principio de realidad sobre las formas también se aplica en la seguridad social y, en este caso, optó por el régimen de prima media por ser el que más le favorecía por lo cual tenía derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen de transición.

Por último, el casacionista refiere que el principio de sostenibilidad del sistema no es incongruente con el de transición, pues no es desconocido que el régimen de ahorro individual tiene mayores descuentos en administración, que el de prima media, no obstante no puede ser una barrera para impedirle acceder a la pensión en los términos más favorables; precisa que la diferencia monetaria puede ser descontada del retroactivo pensional al que tiene derecho.

VII. Consideraciones

Dada la vía escogida no se discute que el demandante se trasladó del ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornó al régimen de prima media con prestación definida; que para la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 13 de febrero de 1953; y que para esa misma data tenía 6 años de servicios en el sector público.

Le corresponde a la Sala elucidar dos interrogantes: (i) i) si el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido; y ii) si lo pierde la persona que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía la edad exigida en dicha normativa, pero no el tiempo de servicios o cotización y decide trasladarse al RAIS.

i) El régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un derecho adquirido?

Para dar respuesta a este cuestionamiento basta acudir a lo enseñado por esta corporación en providencia SL, del 26 jun. 2012, rad. 42555, así:

Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual. Dijo textualmente la alta corporación:

“... no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

De suerte que en el asunto bajo escrutinio no es dable pregonar que el régimen de transición sea un derecho adquirido para el actor, puesto que para el momento en que se surtió el traslado aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de vejez.

ii) Pierde el régimen de transición la persona que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el tiempo de servicios o cotización, y decide trasladarse al RAIS?

Esta Sala, en Sentencia SL5339-2016, del 27 de abr. 2016, rad. 51035, explicó:

Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición solo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó:

(...) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen.

Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4º y 5º estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen.

No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 o más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales:

a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual.

b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen. Precisó la alta corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición.

(...) el tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión.

Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso:

Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que “únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el error que se le enrostra ya que si bien el censor era beneficiario del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, el mismo efectuó un traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo cual perdió la transición; y aun cuando retornó al régimen de prima media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 6 años cotizados antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En cuanto a la única población que no pierde el régimen de transición se destaca la reciente Sentencia SL 15430- 2017, en la que se enseñó:

De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida. Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura.

Puestas en esa dimensión las cosas, en puridad, resulta intrascendente estudiar si el principio de sostenibilidad es una barrera o no para acceder a la pensión en los términos más favorables.

En armonía con lo discurrido, el cargo no triunfa.

Sin costas por cuanto no hubo oposición.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de febrero de 2012, por el Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Jaime José Sampayo Villegas contra del Instituto de Seguros Sociales, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Fernando Castillo Cadena—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.