Sentencia SL3251-2018/56995 de agosto 9 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL3251-2018

Radicación: 56995

Acta 26

Magistrada Ponente:

Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota

Bogotá D.C., nueve de agosto de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, por lo que pasa a resolver.

V. Alcance de la impugnación

El recurrente pretende que la Sala case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Ciro Alfonso Anaya Buitrago y Positiva Compañía de Seguros S. A.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas:

[…] artículos 2º, 13, 47 y 54 de la C.P.; 5º y 26º de la Ley 361 de 1997; 7º del Decreto 2463 de 2011; 4 de la Ley 776 de 2002 y artículo 64, 239, 241 del C.S del T., en relación con el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 42, 43, 47, 48, 49, 53, 54, 83 y 230 de la Constitución Política de Colombia; 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Ley 16 de 1972; la Recomendación 99 y los convenios 87 adoptado el 09 de julio 1948, 98 adoptado el 01 de la Ley 82 de 1988 y 159 de la OIT incorporado por la Ley 82 de 1988; 1º de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad aprobadas por la Ley 762 de 2002; la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; la Declaración de los Derechos del Deficiente mental aprobada por la ONU el 20 de septiembre de 1971; la Declaración de los Derechos de la Personas con limitación aprobada por la Resolución 3447 de la misma organización el 9 de diciembre de 1975; la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, UNESCO 1981; la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983 y la Recomendación 168 de la OIT de 1983. Artículos 5º y 8º de la Ley 776 de 2002, 1º, 5º, 24 y 31 de la Ley 361 de 1997, artículo 1º, inciso 2, y 7 del Decreto 2463 de 2001, leyes 21 de 1982 y 418 de 1997, la ley laboral en sus artículos 1º, 9º, 10, 13, 19, 21, 55, 56, 57, 59, 127, 140, 186, 239, 249, 306 y 467 del C. S. del T., 28 de la Ley 789 de 2002 en relación con el artículo 1603 del C.C. y 60, 61 y 145 del C.P. del T. y de la S.S.; 177 y 187 del C.PC” (sic), la Ley 50 de 1990. La Ley 100 de 1993 en sus artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 31, 32, 33 parágrafos 1 y 2, 35, 36, 52, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993; artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º parágrafos 1 y 2, y 10 de la Ley 797 de 2003; artículo 19 y 25 del Decreto 692 de 1994; artículo 8º de la Ley 153 de 1887 concordante con el artículo 21 del C.S. del T.; artículo 25, 31, 37, 48, 49, 51, 52, 54A, 54B, 56 modificado por el artículo 26 de la Ley 712 de 2001, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y artículos 251, 252, 253, 254, 255, 258, 262, 264, 276, 288, 289 y 290 del Código de Procedimiento Civil”.

Asegura que la transgresión de la ley obedeció a que el tribunal incurrió en “error manifiesto”, consistente en que no dio por probado que al demandante le es aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dada la obligación del empleador de otorgar protección a la seguridad social de sus trabajadores en caso de sufrir una disminución física.

Aduce que el colegiado incurre en otro “error manifiesto de hecho”, pues al acudir a la Ley 776 de 2002 y al artículo 64 del CST, no tuvo en cuenta, para su interpretación, los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y las demás normas señaladas en la proposición jurídica, pues de haberlo hecho, la conclusión sería que el contrato de trabajo finalizó por razón de la discapacidad del actor, y por ende, le era aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, más cuando, existe prueba de la limitación del demandante, esto es, incapacidad médico legal definitiva de carácter permanente (fls. 12 y 17).

Plantea que el tribunal se equivocó “en la interpretación al aplicar la ley y normas adecuadas al caso frente a otras normas jurídicas” y por tanto, hace una “abstracción equívoca” de la forma como termina el contrato de trabajo y por ende, aplicó el artículo 64 del CST y no el 26 de la Ley 361 de 1997.

Afirma que con el contrato de trabajo (fl. 156) y el documento de folio 103 se encuentra acreditada la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 8 de marzo de 2007 hasta el 22 de abril de 2008 y que el actor fue despedido sin indicar la causa de su desvinculación. Luego de enlistar varias pruebas documentales, agrega que según los artículos 83 de la Constitución Política, 55 del CST y 1603 del CC, la ejecución de todos los contratos está enmarcada por el principio de la buena fe; además, los artículos 56 y 57 del CST establecen la obligación del empleador de garantizar razonablemente la seguridad y la salud de sus empleados, mediante la disposición de elementos de trabajo adecuados.

Resalta que si el empleador conoce de una enfermedad del trabajador y que por ella es atendido por las entidades del sistema de seguridad social, y durante dicha atención lo despide sin esperar que se emita la calificación de pérdida de capacidad laboral, no le es posible al empleado demostrar que presentaba tal deficiencia, pese a que se logró probar el accidente que sufrió y su “discapacidad laboral”.

Indica que desde la fecha en que sufrió el accidente, acreditó que inició una serie de procedimientos para garantizar su salud: asistió a consultas médicas y se realizó tratamientos y exámenes a cargo de Saludcoop EPS y esta entidad de salud remitió una comunicación a la empresa demandada y solicitó al ISS que iniciara el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, puesto que el proceso de rehabilitación estaba inconcluso, tal como se demuestra con los documentos de folios 12 y 15.

Señala que el 22 de abril de 2008, durante el trámite de la conciliación llevada a cabo ante el Ministerio de la Protección Social, el actor solicitó a la demandada el reintegro a su cargo sin solución de continuidad y que el 20 de noviembre de 2008, con ocasión de una acción de tutela, le fue ordenado a Saludcoop EPS que iniciara el trámite de calificación del accidente y la determinación de la pérdida de la capacidad laboral.

Solicita que la Sala estudie el “sistema normativo integrado” que previó la Sentencia CC-SU-480-1997, pues si el “juez de tutela” no advirtió la situación de debilidad manifiesta del actor, debe ponderarla la Corte Suprema de Justicia, pues la protección laboral reclamada no depende de una demostración de la condición de “discapacitado”, sino de una prueba de que las condiciones de salud impidan o dificulten el desempeño de las labores.

Considera que es necesario que la Corte Suprema pueda plantear un nuevo criterio jurisprudencial como lo ha hecho la Corte Constitucional en las sentencias CC-T-0032010 y CC-T-039-2010, para distinguir entre trabajadores “discapacitados” y “disminuidos físicamente” durante su etapa laboral, dando un mayor alcance a la legislación que ampara a estas personas.

Afirma que si la empresa da por terminado el contrato de trabajo, pese a conocer el accidente que sufrió el demandante, según las incapacidades médicas otorgadas por Saludcoop, las comunicaciones dirigidas por esta EPS y los diferentes dictámenes médico legales, y no se indica el motivo del despido, “es de entender” que su causa fue evitar tener un trabajador incapacitado con una posible reubicación laboral. Refuerzan lo anterior, las pruebas documentales de folios 12 y 15, que permiten colegir que el actor presentaba una discapacidad laboral que conocía la empresa y que le impedía despedirlo.

Agrega que “la causal que alegó la empresa” para terminar el contrato de trabajo fue aceptada por el tribunal, pero no es razón suficiente para disponer el despido, pues el empleador tiene el deber constitucional de garantizar la efectividad de los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre la formalidad. Resalta que la Corte Constitucional, en la Sentencia CC-T-819-2008 indicó que “la culminación del plazo fijo del contrato de trabajo producto del acuerdo de voluntades no es razón suficiente para no renovarlo”, pues de subsistir las causas del contrato, el trabajador como parte débil de la relación tiene derecho a la continuidad del vínculo laboral. Finalmente, refiere que está demostrada la violación “directa en el concepto de aplicación indebida”, con los siguientes errores:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor para la fecha en que fue contratado, no presentaba ninguna disfuncionalidad laboral que le impidiera la prestación personal del servicio y que antes del despido no presentaba disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de trabajo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor durante la vigencia de la relación laboral, fue incapacitado por el accidente de tránsito ocurrido el 26 de abril de 2007, y finalmente en disminución en su condición física para la prestación normal del servicio y que en el momento del despido se había dispuesto tratamiento médico adecuado para posterior calificación.

3. No dar por demostrado, estándolo que para la fecha de terminación del contrato laboral del actor, el empleador demandado tenía conocimiento de su incapacidad laboral disminución o merma en su condición física, por lo que era objeto de reintegro y reubicación laboral.

4. No dar por demostrado, estándolo, que por ocasión del accidente de tránsito, al actor le fue iniciado tratamiento desde el 27 de abril de 2007 por la EPS Saludcoop, por ocasión del servicio de transporte público de la sociedad demandada.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la causa o motivo de la desvinculación del actor, no fue la merma de su capacidad laboral, sino la carta de terminación unilateral del contrato, que dice el empleador efectuó para terminar el contrato de trabajo de forma unilateral y con justa causa.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la causa o motivo de la desvinculación del actor, fue precisamente la discapacidad o merma de capacidad laboral que produjo el accidente de tránsito ocurrido el 26 de abril de 2007.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador requería autorización para terminar el contrato de trabajo del actor por la autoridad administrativa de trabajo al presentar merma funcional por ocasión del accidente de tránsito.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el actor se encontraba en proceso de rehabilitación física laboral con anterioridad al 22 de abril de 2008, sin que se le haya definido su situación de salud por parte de la entidad de la seguridad social encargada de su atención en salud.

VII. Réplica

Ciro Alfonso Anaya Buitrago manifiesta que el tribunal no pudo haber aplicado la cantidad de normas que denuncia el recurrente, por lo que tampoco las pudo haber interpretado de manera errónea; así como que conforme a los lineamientos de la Corte, cuando el cargo se dirige por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le corresponde al recurrente señalar con claridad el sentido equivocado que el juzgador dio a las disposiciones legales, y cuál debió darle, pues de no hacerlo, la Corte no puede efectuar la confrontación pertinente. Además, expone que en la demanda de casación se alude un error manifiesto de hecho y se enumeran pruebas, elementos que corresponden a la vía indirecta.

En su escrito de oposición, Positiva Compañía de Seguros S.A. aclara que la suerte del recurso extraordinario le es indiferente, debido a que la decisión absolutoria de primer grado respecto de esta entidad no fue objeto de apelación por el ahora recurrente. Además, resalta que a pesar de dirigir el ataque por la vía directa, el casacionista entremezcla argumentos fácticos y jurídicos.

VIII. Consideraciones

1. En relación con este primer cargo, se presenta una equivocación de orden técnico, pues aunque anuncia que la senda de ataque escogida es la directa o de puro derecho, lo cierto es que en la demostración de su acusación mezcla argumentos fácticos y jurídicos, lo cual es errado dado que no es dable hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, pues la primera conlleva un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, y en ese orden, su análisis es diferente, y su formulación debe hacerse por separado.

Así se advierte, pues aun cuando se encamina por la senda jurídica, el casacionista de manera impropia, alude a diferentes pruebas documentales del proceso, con la pretensión de demostrar que para el momento del despido presentaba una discapacidad o limitación física, aspecto que necesariamente debe estudiarse a través de la vía indirecta, por cuanto invitan a la Corte a revisar y confrontar los documentos que refiere con miras a establecer la existencia de eventuales errores de hecho, como los que plantea en esta acusación dirigida por la vía directa.

Se reitera que la casación, como un juicio sobre la sentencia, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la demanda de casación deba reunir no solo los requisitos formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio (ver CSJ SL 12500-2017).

Luego, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia que impugna, así como al análisis probatorio realizado por el juzgador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opte por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia; por lo tanto, debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

2. Ahora, si al margen de la mixtura de vías que se evidencia en esta acusación, la Sala entendiera que se trata de un cargo dirigido por la vía indirecta, dado que hace referencia a varias pruebas documentales e incluso a errores de hecho como los enlistados al final de su argumentación, lo cierto es que se omitió realizar el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos fácticos del tribunal, debidamente relacionados con las pruebas que denuncia, pues en relación con la mayoría de éstas se limita a enunciarlas, lo cual conlleva el incumplimiento de la exigencia prevista en el literal b) del artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 87 del mismo estatuto procesal.

En todo caso, aún si se admitiese que por lo menos frente a los documentos de folios 12, 15, 17 y 103 a lo que se hará alusión posteriormente, sí se hace un análisis y se sustenta lo que éstas pruebas acreditan para soportar el alegato del recurrente, según el cual, el actor se encontraba en condición de limitación física al momento del despido y de ello tenía conocimiento la empresa demandada, lo cierto es que su reproche no tendría vocación de prosperidad pues estos elementos de juicio no permiten evidenciar los presupuestos exigidos por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ha sido criterio reiterado de esta corporación, que la protección contenida en la norma anterior, procede si se acredita una limitación o discapacidad por lo menos moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, y no cualquier patología o incapacidad médica. Así se explicó en Sentencia CSJ SL10538-2016, en la que fijó el alcance de la protección de qué trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y más recientemente, en la CSJ SL471-2018, señaló:

Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

Así las cosas, las pruebas que denuncia y logra sustentar el censor y bajo la hipótesis de que se hubiera dirigido el ataque por la vía indirecta, no dan cuenta de la existencia de la pérdida de capacidad laboral del demandante al momento del despido, pues el documento de folio 103 solamente acredita que fue despedido el 22 de abril de 2008 sin que se le hubiese endilgado justa causa alguna.

El folio 15 corresponde a una comunicación de la EPS Saludcoop al ISS el día 10 de junio de 2008, en la que se solicita iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por llevar más de 180 días incapacitado y no haber completado la rehabilitación. Sin embargo, no hay evidencia de que esta misiva fuese conocida por Transan S.A. y en todo caso, es posterior al momento del despido ocurrido el 22 de abril del mismo año. El folio 12 se refiere a una solicitud de la EPS a la empleadora sobre la presentación del reporte de accidente para aclarar el origen de la patología del actor, pero de él no es posible derivar que existiese un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, y menos aún, que la demandada lo conociera. Tal procedimiento solo se menciona con posterioridad a la terminación del contrato y en una comunicación entre las entidades de seguridad social (fl. 15), no con la empleadora, sin que se tenga noticia del resultado de tal trámite, pues de ello nada refiere el censor ni denuncia pruebas al respecto.

Finalmente, frente al informe técnico médico legal del Instituto de Medicina Legal del 29 de julio de 2008, visible a folio 17, ningún análisis podría efectuarse, ya que no es una prueba apta en casación pues corresponde a un dictamen pericial, y aún si en amplitud se estudiara dado que en él funda el actor la demostración de su discapacidad, el mismo solo daría cuenta de un dictamen de incapacidad médico legal definitiva con secuelas médico legales, sin que se advierta una calificación de su discapacidad laboral y menos en los porcentajes que esta corporación ha tenido en cuenta para dar aplicación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por ende, este medio de convicción, contrario a lo afirmado por el censor, no perite establecer la limitación física en los términos señalados por la jurisprudencia de esta Sala.

3. De otro lado, si con independencia de la argumentación fáctica y probatoria advertida en la demostración del cargo, la Sala se centrara únicamente en el reproche que podría considerarse jurídico, esto es, que de los hechos probados podría “entenderse” que la terminación del contrato de trabajo fue discriminatoria y pretendía evitar mantener a un trabajador con incapacidad, el cargo tampoco podría prosperar, pues para que opere la presunción que sugiere el censor, debe previamente acreditarse el fundamento fáctico de la misma.

Es cierto que en reciente pronunciamiento CSJ SL13602018 esta corporación consideró que “el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada”, sin embargo, para que ello tenga lugar, es necesario que para el momento de la terminación unilateral del contrato, el actor presentara una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter al menos, de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, y además, que de ella conozca el empleador, lo cual no fue establecido por el tribunal, y en ese orden, impide que se active la presunción aludida en la decisión CSJ SL1360-2018.

Conforme a lo aquí expuesto, este primer cargo no prospera.

IX. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en “el concepto de error de hecho” en la aplicación de los artículos 1º, 5º, 24, 26, 31 y 37 de la Ley 361 de 1997, 61 y 64 del CST, “en relación” con el mismo elenco normativo acusado en el cargo anterior.

Señaló que dicha transgresión de las normas se presentó porque el tribunal incurrió en la “apreciación y no apreciación”, de las siguientes pruebas:

1. Contrato de trabajo a término indefinido para conductores (fl. 156) iniciado el 8 de marzo de 2007.

2. Carta de despido al trabajador de fecha 22 de abril de 2008 obrante a folio 13, sin constar la causa de su desvinculación.

3. Informe de accidente de tránsito, de fecha 27 de abril de 2007 (fl. 11).

4. Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no fatales de Instituto Nacional de Medicina Legal (fl. 17).

5. Liquidación de prestaciones sociales e indemnización laboral del 22 de abril de 2008 (fls. 8 y 99).

6. Copia del fallo de tutela de fecha 20 de noviembre de 2008 (fls. 40 a 55).

7. Copia de incapacidades otorgadas al actor por el accidente sufrido (fls. 24 a 32, 106 a 114).

8. Oficio dirigido a la empresa Transan S. A., de fecha 8 de septiembre de 2007, suscrito por los médicos de la EPS Saludcoop (fl. 12).

9. Oficio suscrito por el director médico de la EPS Saludcoop, dirigido al Fondo de Pensiones del Seguro Social (fl. 15).

10. Certificado de existencia y representación legal de la demandada. (fls. 3 a 6).

11. Acta 0742 del 12 de junio de 2008, del Ministerio del Trabajo y la Protección Social de Cúcuta (fl. 100).

12. Certificado de atención médica para víctimas de accidente de tránsito expedido por la Institución Prestadora de Servicio de Salud de la Clínica Santa Ana (fl. 10).

13. Oficio de informe de accidente de tránsito planilla 1514 del 27 de abril de 2007 emitido por la Policía Nacional (fl. 11).

14. Informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - informes técnico médico legal de lesiones de fecha 4 de mayo de 2007, 1 de agosto de 2007, 4 de diciembre de 2007 y 29 de julio de 2008 (fls. 17 a 23).

15. Liquidación de prestaciones económicas —Saludcoop EPS— fechada 23 de abril de 2008, información general de la incapacidad de fecha de inicio 21 de abril de 2008 y fecha fin 20 de mayo de 2008 visto a (fl. 31).

16. Documentos de control-ortopedia de fecha y 6 de agosto de 2008 vista a folios 29 y 30.

Asegura que la violación de la ley tuvo lugar por la comisión de idénticos errores de hecho a los formulados en el primer cargo.

En la demostración de esta segunda acusación, indica que está demostrado que al momento del despido el actor tenía una merma en su capacidad laboral, pues era objeto de seguimiento médico por Saludcoop EPS desde el momento en que sufrió el accidente, a partir del cual estuvo incapacitado.

Afirma que al aplicar los artículos 13 superior y 26 de la Ley 361 de 1997, es pertinente efectuar una interpretación de las normas concordantes y acusadas en la proposición jurídica. Por ello cuestiona que los derechos fundamentales del actor fueron vulnerados por su empleador al despedirlo, sin tener en consideración que estaba siendo tratado por “una merma laboral desde el 27 de abril de 2007”, fecha en que ocurrió el accidente.

Refiere que “la causal alegada” por la empresa empleadora para terminar el contrato de trabajo, acudiendo al artículo 64 del CST, sin expresar el motivo de la desvinculación, no es razón suficiente para ello. Por el contrario, indica que existe prueba documental y testimonial que da cuenta de la subsistencia del objeto del contrato de trabajo y que el actor cumplió con sus obligaciones; por tanto, el empleador estaba obligado a garantizar la efectividad de los principios de estabilidad en el empleo y primacía de la realidad sobre las formas.

Expone que acorde con la Sentencia CC-T-819-2008, la culminación de los contratos de trabajo, bien por acuerdo o unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador, no son razón suficiente para terminar el vínculo laboral, si subsisten las causas del empleo, por ende, por “principio y deber constitucional”, se debe garantizar la continuidad del contrato mientras subsista la disminución de la capacidad laboral.

Agrega que el trabajador se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta desde el 27 de abril de 2007, fecha de ocurrencia del accidente, y que cuenta con una “incapacidad médico legal definitiva”, por lo que considera que el empleador requería de la autorización del ente administrativo del trabajo exigida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para finalizar el contrato de trabajo.

Alude que, aunque respeta los pronunciamientos de la Sala en asuntos como el que se debate, comparte la tesis de la Corte Constitucional en cuanto a que el vencimiento del plazo fijo pactado en un contrato de trabajo, “no es una razón constitucionalmente sostenible para finiquitar el vínculo laboral, no obstante las condiciones especiales del trabajador de su disminución o merma en su capacidad física”, pues ello es lesivo de los derechos fundamentales de los trabajadores “disminuidos físicamente”, y de la dignidad humana como principio estructural del Estado Social de Derecho.

Finalmente aduce que la decisión del tribunal, fundada en que el empleador no conocía el grado de pérdida de capacidad laboral del trabajador y aceptar sin prueba alguna la terminación del contrato de trabajo, “no se compadece con la garantía constitucional para trabajadores con merma o disminución de su salud y por consiguiente discapacitados calificados cuya fecha de estructuración es anterior a su despido”. En su caso concreto, dice, el accidente sufrido arrojó como diagnóstico médico legal definitivo una limitación física, por tanto, en los términos de los artículos 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, 7º del Decreto 2463 de 2001 y 5º de la Ley 776 de 2002, es posible su protección legal y constitucional; de lo contrario, se dejarían de lado las obligaciones especiales del empleador de apoyar y amparar al trabajador “en seguridad social en salud”.

X. Réplica

Ciro Alfonso Anaya Buitrago, asegura que en este ataque se incurre en un defecto de técnica, pues no es posible acusar al tribunal por haber apreciado erradamente y por no estimar los mismos medios de prueba. Además, ha debido precisar en qué consistió el error en la valoración probatoria y cuál hubiese sido la incidencia de las pruebas no estimadas. Positiva Compañía de Seguros S.A. coincide con el demandado Anaya Buitrago en la deficiencia técnica de denunciar unas mismas pruebas como no apreciadas y mal valoradas.

XI. Consideraciones

La segunda acusación también presenta deficiencias técnicas, pues, aunque se dirige por la vía indirecta, el censor no cumple con los deberes mínimos que le corresponden en su sustentación, como se explica a continuación:

1. Cuando el reproche se dirige por la senda indirecta, al recurrente le corresponde cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 23 mar. 2001, Rad. 15148).

Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo dispone el código de procedimiento del trabajo en los artículos 87 y 90, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado y de los cuales discrepa el impugnante.

En este caso, la parte recurrente omite señalar cuáles son los yerros valorativos que se le endilgan al tribunal; se limita a enlistar diferentes pruebas documentales, pero en el desarrollo del cargo no se refiere puntualmente a ninguna de ellas y no explica qué es lo que cada una de esas pruebas permite demostrar, cómo su falta de apreciación o errada valoración condujo al tribunal a un desatino fáctico evidente y tampoco señala cual hubiese sido la decisión de haberse apreciado estos medios de convicción.

Ninguna sustentación se presenta, tendiente a demostrar la contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal, cargas que le incumben a quien pretende la casación de la sentencia impugnada, sin que la Sala pueda de manera oficiosa suplir la deficiencia argumentativa del censor, pues precisamente, en razón al carácter rogado y dispositivo de este recurso, la Corte solamente puede abordar los argumentos que en debida forma sean planteados en él.

2. Al enlistar las pruebas en que funda los supuestos errores de hecho, refiere que “el tribunal se equivocó en la apreciación y no apreciación de las siguientes pruebas[…]”, circunstancia que aunada a la falta de argumentación sobre los errores valorativos endilgados al colegiado, impide establecer si la acusación se funda realmente en la errada valoración o en la omisión de ella. Por ende, así planteada la denuncia de los medios de convicción, resulta excluyente, dado que si un elemento probatorio no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse estimado con error.

Al respecto, en Sentencia CSJ SL 5 dic. 1990, Rad. 3986, esta Corte precisó lo siguiente:

Tiene declarado la jurisprudencia que gobierna el recurso de casación, cuando enseña “Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles. Cuando la prueba se aprecia, se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que le ofrezca. La ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada una se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del ad quem”.

3. Además de lo anterior, se observa que la principal sustentación expuesta para demostrar su acusación, es desenfocada, pues hace referencia a aspectos no analizados por el tribunal.

Así, de la argumentación presentada en el cargo planteado por la parte demandante, la Sala logra colegir que el reproche del censor se funda principalmente, en que no es posible dar por terminado el contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado, si se acredita que subsiste el objeto del convenio laboral y que el actor cumplía con sus obligaciones; pues considera que en esos eventos debe garantizarse la continuidad en el empleo mientras el trabajador padezca una disminución física.

Sin embargo, la decisión del colegiado sobre la improcedencia de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no se fundó en tal consideración, pues ni siquiera aludió a la modalidad del contrato de trabajo pactado entre las partes, si el mismo lo fue a término fijo o si el vencimiento de tal plazo fue lo que motivó la ruptura de la relación laboral. Por el contrario, el soporte de la sentencia impugnada fue no haber encontrado demostrado que el actor tuviese una limitación física o sensorial debidamente calificada al momento de su despido y correspondiente por lo menos al 15% de la pérdida de capacidad laboral, y que tal decisión se hubiese fundado en el accidente de tránsito sufrido por el demandante.

Este silencio del ad quem frente a la modalidad contractual y la procedencia o no de finalizar el vínculo de trabajo por el vencimiento del supuesto plazo pactado pese a la disminución física del trabajador, obedece, se colige, a que tal planteamiento no fue propuesto por el demandante, hoy recurrente, en el trámite de las instancias. Por tanto, no sería posible edificar un yerro del tribunal sobre un aspecto que no tuvo oportunidad de conocer y por ende, pronunciarse.

4. Lo que se advierte es que la sustentación de esta acusación, responde más a un alegato de instancia que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Debe recordarse que este medio de impugnación no le otorga a la corporación competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, ya que sus facultades, siempre y cuando la demanda cumpla con los requisitos de la ley procedimental, se limitan a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no la ley sustancial de alcance nacional.

Por las anteriores razones, se desestima este segundo cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Jhon Jairo Acevedo Maldonado, la Empresa de Transportes Puerto Santander S.A. Transan S.A. Proceso en el que fueron vinculados Ciro Alfonso Anaya Buitrago, por denuncia del pleito y Saludcoop EPS y ARP Positiva Compañía de Seguros.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».