Sentencia SL3524-2018/77339 de agosto 9 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 77339

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 29

Reiteración de jurisprudencia

Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Formuló el recurso extraordinario de casación la empresa IBM de Colombia & Cía SCA, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

(…)

VIII. Consideraciones

El reproche que le enrostra la censura al tribunal y, por tanto, constituye el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer si pese a que la empresa demandada no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS antes del 1º de enero de 1967 a los riesgos de IVM, debe asumir el costo del título pensional por ese lapso, en tanto subrogó el riesgo en aquella administradora de pensiones y, en consecuencia, si a esta última le corresponde computarlo a efectos del reconocimiento pensional que se reclama.

Así las cosas, y dada la vía escogida por la recurrente, se tiene que no es materia de discusión: (i) que el demandante laboró para la accionada IBM de Colombia & Cía SCA desde el 1º de agosto de 1961 hasta el 31 de marzo de 1983; (ii) que la sociedad demandada afilió al actor para los riesgos de IVM el 1º de enero de 1967; (iii) que el accionante nació el 28 de marzo de 1940 (fols. 9 y 10), y (iv) que el ISS mediante Resolución 30664 de 19 de septiembre de 2012, le negó la pensión de vejez toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no reunía 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios (fols. 50 - 51).

Pues bien, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica ha establecido algunas reglas para resolver las controversias derivadas de esa situación.

En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, porque en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017). Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite.

En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Por tanto, no se equivocó el tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1º de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1º de la Resolución 831 de 1966 emanada del entonces director general del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, le correspondía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de definir el derecho pensional de aquel.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1º de enero de 1967 —fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM—, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1º de enero de 1967. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la Sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL10122-2017, esta Sala explicó al respecto:

“Desde luego, el ‘mejoramiento integral de los trabajadores’, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de los contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta (sic) sólo (sic) cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea por que se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía”.

Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

En definitiva, el tribunal no incurrió en los desaciertos que enrostra la recurrente.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente y a favor de la única opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($ 7.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2015, en el proceso ordinario que Carlos Enrique Carrasco Pinilla adelanta contra IBM de Colombia & Cía SCA y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».