Sentencia SL3547-2018 de agosto 22 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL3547-2018

Rad.: 68421

Acta 31

Reiteración de Jurisprudencia

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

En uso de la facultad prevista en el inciso 3º del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala el recurso de casación que interpuso RAÚL CANO ARCE contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. – ALMACAFÉ.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante promovió demanda ordinaria para que se condene a la Federación Nacional de Cafeteros y/o Almacafé S.A., en forma separada, conjunta o solidaria a pagar al Instituto de Seguros el cálculo actuarial por el tiempo laborado entre el 17 de marzo de 1960 hasta el 28 de febrero de 1967, de acuerdo al salario que devengó, y se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al texto original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de agosto de 1999. Igualmente, reclamó el pago de los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo que se pruebe ultra y extra petita y a las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de agosto de 1939, razón por la cual cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1999; que se vinculó como trabajador con la Federación Nacional de Cafeteros desde el 17 de marzo de 1960 hasta el 15 de mayo de 1965, y que a partir del 16 de mayo de esta última anualidad y hasta el 26 de septiembre de 1980 fue empleado de Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. debido a la sustitución patronal que operó entre esas entidades.

Explicó que en el lapso comprendido entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de marzo de 1967 estuvo afiliado a la Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros, por cuanto para dicha época no existía cobertura al Seguro Social y agregó que a partir del 1º de enero de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1979 fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuenta de Almacafé S.A.

Afirmó que laboró un total de 20 años, 6 meses y 9 días continuos y que cotizó 680 semanas al ISS, razón por la cual el 12 de marzo de 1999 le solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, entidad que mediante Resolución n.º 004466 de 1999 denegó la prestación, bajo el argumento que no cumplió con las 1000 semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que el 12 de marzo de 2008, nuevamente solicitó al instituto demandado la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990; no obstante, dicho ente la negó a través de la Resolución Nº 3822 de 4 de septiembre de 2009 al considerar que no cumplía con la densidad de semanas exigidas para ello y, en consecuencia, otorgó la indemnización sustitutiva.

Adujo que frente a tal negativa interpuso los recursos propios de la vía gubernativa, empero, el acto administrativo impugnado se confirmó mediante resoluciones Nos. 003284 de 19 de agosto de 2010 y 661 de 21 de julio de 2011. Adicionó que el ISS omitió aplicar el texto original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que, para efectos del cómputo de las semanas, permite tener en cuenta las cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

Señaló que el periodo en el que estuvo afiliado a la Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones de la Federación Nacional de Cafeteros, debe tenerse en cuenta para efecto del cálculo de las semanas cotizadas, por cuanto la entidad creó dicha Caja con el ánimo de que se hiciera a cargo de las prestaciones económicas de jubilación, invalidez y muerte, razón por la cual le descontaban de su nómina el 5% del salario.

Aseveró que las sociedades empleadoras son solidariamente responsables en el pago de la pensión, de modo que deben transferir al ISS el valor actualizado del cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengó para la época.

Manifestó que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras este entraba en vigencia, y que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que para el reconocimiento de las prestaciones contempladas en el régimen de pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad de su vigencia al ISS o a cualquier caja, en concordancia con el artículo 33 ibidem.

Expuso que tiene derecho a que se acumulen las 680 semanas cotizadas al Seguro Social y el tiempo comprendido entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de marzo de 1967, para que así se le reconozca y pague la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a partir del 24 de agosto de 1999, toda vez que en ese momento cumplió 60 años de edad y 1.037,42 semanas (fls. 83 a 99).

La Federación Nacional de Cafeteros al descorrer el traslado se opuso a todas las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento, la prestación del servicio del actor, los extremos laborales y que este realizó aportes voluntarios a la Caja de Ahorros. De los demás dijo no ser ciertos o no constarle y, en su defensa, esgrimió que la empresa no tiene obligación alguna por el tiempo en que no afilió al actor al ISS por falta de cobertura.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y la genérica (fls. 117 a 123).

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de la Caja de Ahorros, Fondo de Recompensas, Pensiones y Jubilaciones a la cual estuvo inscrito el actor; que a partir del 1º de enero de 1967 hasta el 16 de diciembre de 1979 su empleador lo afilió al ISS, y los relacionados con las solicitudes de la pensión de vejez, su negativa, la concesión de la indemnización sustitutiva y las resoluciones que confirmaron la decisión

Indicó que la fecha de nacimiento se debe demostrar con el respectivo registro civil. Adujo que no son hechos, los relacionados con la solicitud de solidaridad de las convocadas a juicio y la acumulación de tiempos de servicios.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, no se deben intereses moratorios y prescripción (fls. 112 y 113).

El a quo mediante auto de 7 de mayo de 2012 dio por no contestada la demanda por parte de Almacafé S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Neiva, a través de fallo de 19 de octubre de 2012 (fls. 424 a 447), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe reconocer a favor del señor RAÚL CANO ARCE su pensión de vejez, a partir del 24 de agosto de 1999, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia. 

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle al demandante (...), la suma de $ 59.658.782,145, por concepto de mesadas adeudadas desde el 1º de septiembre de 1999 hasta septiembre de 2012. De dicho monto podrá descontar el ISS la suma de $ 11.254.249, si demuestra haberle pagado esa cantidad al demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Adicionalmente deberá descontar el 1% que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como se expuso en esta sentencia. 

TERCERO: CONDENAR al ISS al pago de los intereses de mora a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago desde el 1 de septiembre de 1999. 

CUARTO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que continúe pagando las mesadas pensionales del SEÑOR RAÚL CANO ARCE y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.  

QUINTO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. 

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y a ALMACAFE (sic) a pagar solidariamente y en sumas iguales las costas del proceso a favor del demandante RAÚL CANO ARCE, tal como se explicó. 

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas ISS, Almacafe (sic) y Federación Nacional de Cafeteros a pagar a favor del demandante la suma de $ 3.000.000 por concepto de agencias en derecho la cual se distribuirá en 1.000.000 a cargo de cada una de las demandadas. 

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante y del Instituto de Seguros Sociales, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, autoridad judicial a la que se remitió el proceso en virtud del Acuerdo PSAA13-9909 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante fallo de 18 de noviembre de 2013, revocó la sentencia de primera instancia y, su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de todas las pretensiones (fls. 32 a 39, cdno. del tribunal).

En sustento de su decisión, el ad quem comenzó por señalar que no era materia de discusión que el demandante: (i) trabajó para las entidades demandadas entre el 17 de marzo de 1960 y el 26 de septiembre de 1980, esto es, durante 20 años, 6 meses y 10 días; (ii) fue afiliado al ISS por el empleador cuando esta administradora inició la cobertura de riesgos de vejez, invalidez y muerte, y, (iii) que entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de febrero de 1967 no estuvo afiliado ni cotizó a seguridad social por no tener su empleador la obligación legal de realizarlo, pues el ISS aún no cubría tales riesgos.

Así, centró el problema jurídico en determinar si le asiste derecho al actor en el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS y la liquidación de la misma.

En esa dirección, advirtió que a partir del 1º de enero de 1967 el Instituto de Seguros Sociales en cumplimento de lo dispuesto por la Ley 90 de 1946, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 3041 de 1966, comenzó a asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Agregó que los empleadores no quedaron exonerados de su obligación en forma automática, sino en la medida en que el ISS asumiera la correspondiente contingencia, lo que sucedió gradualmente por regiones.

Luego de ello, trajo a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 6 mayo 1998, rad. 10557, CSJ SL, 31 en. 2003, 18999 y CSJ SL, 28 jul. 1982, sin radicación, a fin de precisar que el accionante no contaba con más de 10 años de servicios al momento que el ISS asumió los riesgos de IVM, esto es, al 1º de enero de 1967. Entonces, explicó que no podía aplicarse el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues para dicha data el actor contaba con 6 años, 9 meses y 15 días, toda vez que ingresó a laborar el 17 de marzo de 1960.

Por otra parte, señaló que no era procedente el cálculo actuarial, en la medida que su relación laboral finalizó el 26 de septiembre de 1980, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 estableció que aquel aplicaba para los contratos de trabajo vigentes a 23 de diciembre de 1993 o que se hubieran iniciado con posterioridad a dicha fecha, normativa que reguló el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario lo formuló el demandante, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, modifique el numeral 2º de la decisión del a quo para que, en su lugar, calcule el valor de la mesada inicialmente reconocida, teniendo en cuenta el promedio de los salarios efectivamente aportados por el actor en los últimos 10 años de cotización, el cual es de $ 1.092.674,34, que al aplicarle una tasa de remplazo del 75%, arrojaría una mesada inicial de $ 819.505,75 para el 1º de septiembre de 1999.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y de Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966; violación que condujo a la infracción directa de los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º y 13 de la Constitución Política; 63 del Código Civil; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 62 del Decreto 3041 de 1966; 21, 36, 33 literal c) y d) del parágrafo 1º y 141 de la Ley 100 de 1993; y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

El recurrente manifiesta que el ad quem «olvida» que los aportes por el tiempo durante el cual no había iniciado la cobertura del Instituto de Seguros Sociales deben ser contabilizados dentro del período de cotización del recurrente para garantizar el derecho a su pensión de vejez. Adiciona que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores del sector privado de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte al Sistema de Seguridad Social en el momento en que el citado instituto asumiera la obligación.

Aduce que el artículo 14 de la Ley 6ª de 1945 reglamentó que la pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador. Asimismo, el articulo 12 ibidem indicó que esta obligación iría hasta la creación del Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Expone que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales y la obligación de los empleadores de realizar la provisión correspondiente para entregarle a esa entidad cuando se asumiera el pago de la pensión de jubilación. Asimismo, precisa que una característica que definió el sistema de aseguramiento privado fue su vocación transitoria y limitada en el tiempo, y que, en efecto, se estipuló que «las prestaciones patronales especiales» solo permanecerían vigentes hasta que el ISS subrogara tales obligaciones, lo cual se encuentra regulado en los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1496, 59, 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966 y 193, numeral 2º y 259 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo.

Indica que para el momento en que efectivamente comenzó a funcionar el mencionado instituto en distintas regiones del país, la subrogación de obligaciones con el empleador privado podía ser total, parcial o ni siquiera existir, dependiendo del número de años servidos por un trabajador para una misma compañía. En ese sentido, agrega que el Decreto 3041 de 1966 establece tres escenarios para los trabajadores que tuviesen 10 años, 15 años o 20 años de servicios.

Sin embargo, cuestiona, que la normativa en cita no consigna una cláusula específica para aquellos que trabajaron por un período inferior a diez años; empero, aduce que esta corporación en Sentencia CSJ SL, 6 mayo 1998, rad. 10557, «aclaró» que dicha categoría de empleados si bien fueron excluidos del derecho a la pensión dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, quedaron sujetos a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Por otra parte, advierte que el ad quem se apartó del respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas al negar una pensión a quien trabajó el número de años requerido y llegó a la edad exigida, bajo el argumento de no cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS; argumento que apoya en la Sentencia CSJ SL 33922, 22 jul. 2009, que trascribe en parte.

Bajo esa reflexión, asevera que si bien la Federación Nacional de Cafeteros, sustituida por Almacafé S.A. no tenía el deber de realizar aportes a pensión hasta el inicio de la cobertura del ISS, no es menos cierto que existía la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y así garantizar la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tener acreditadas un total de 1.040,41 semanas.

VII. RÉPLICA DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA

Inicialmente manifiesta que se opone al alcance de lo pretendido, en la medida que la demanda de casación se sustentó en hechos y conclusiones que el fallador de segunda instancia no esgrimió. Asimismo, explica que aunque el censor solicita casar totalmente la sentencia recurrida, luego pide que se modifique el numeral segundo del fallo de primer grado y no menciona qué debe hacer la Sala con los demás numerales de la parte resolutiva de la providencia, lo que se traduce en una irregularidad que no puede ser resuelta por la Corte de manera oficiosa.

Igualmente, advierte que en este proceso la entidad fue absuelta de todas las pretensiones, aspecto que el demandante no apeló, de modo que no es esta la oportunidad para solucionar su error procedimental y, por tanto, así debe declarase.

Respecto al cargo, le formula glosas de orden técnico, entre las que destaca que el impugnante lo plantea por la vía directa en la modalidad de infracción directa y en la demostración del cargo lo sustenta en varios pronunciamientos jurisprudenciales, lo que considera incorrecto, toda vez que según la Sentencia CSJ SL 13365, 10 mayo 2010, la acusación debe dirigirse por la interpretación errónea.

En lo que al fondo del asunto respecta, señala que el juez de segunda instancia no incurrió en ningún yerro, pues aplicó correctamente las normas sustanciales que le permitieron concluir que la pretensión que reclama el actor no estaba a cargo de los empleadores, cuando aún el citado riesgo no había sido asumido por el Instituto de Seguros Sociales.

Destaca la aplicación del principio de consonancia, en el sentido de que la providencia que resuelve la alzada debe estar en armonía con el recurso interpuesto por el apelante y, en segundo lugar, que el tribunal valoró correctamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 100 de 1993 e interpretó acertadamente las sentencias CSJ SL, 6 mayo 1998, rad. 10557 y CSJ SL, 31 mayo de 2003, rad. 18999, para llegar a la conclusión de que en este evento «nunca» existió el deber de efectuar los aportes al ISS y, como tal, tampoco la obligación pensional a cargo de Colpensiones.

Concluye que las normas aplicadas por el ad quem fueron idóneas, en razón a la falta de cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, motivo por el cual no se presenta la aplicación indebida y, por tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES

Colpensiones señala que el cargo presenta una deficiencia de técnica que impide a la Corte pronunciarse de fondo, toda vez que el juez colegiado fundamentó su decisión en la jurisprudencia de esta corporación, motivo por el cual, la modalidad de la hipotética violación sería la de interpretación errónea.

Agrega que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso del yerro endilgado, el recurso está llamado a fracasar, en la medida que el empleador afilió oportunamente a su trabajador, no siéndole aplicable el Decreto 3041 de 1966, argumento que fundamenta en la Sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347, la cual transcribe parcialmente.

Lo anterior, porque para el momento en que se inició la posibilidad patronal de afiliación y cotización en aras de subrogarse de las contingencias derivadas de invalidez, vejez y muerte, el promotor no tenía diez o más años de servicio ni su contrato estaba vigente para el momento en que la Ley 100 de 1993 nació a la vida jurídica, por tanto, afirma, carece de sustento el pretendido deber de aprovisionamiento que aduce la censura.

Por último, afirma que en caso de ordenarse una reliquidación pensional, «solo» podría darse en forma consecuencial, previa la condena contra los ex empleadores a responder por el tiempo del servicio del actor y sin cotización al sistema de pensiones, y ante el traslado efectivo del título pensional o reserva actuarial a Colpensiones (fls. 58 a 61, cdno. de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES

Advierte la Corte que no tienen razón la Federación Nacional de Cafeteros, cuando asegura en su oposición que el ataque del recurrente no se ajusta a los argumentos esgrimidos por el Tribunal, pues lo cierto es que la sustentación del cargo pone de presente el reparo a la tesis en la que se fundamentó la sentencia impugnada, que va desde la indebida aplicación de la norma hasta cuestionamientos relacionados con la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que constituyen un ataque completo a tal decisión.

En lo relacionado con el alcance de la impugnación, si bien es cierto que el censor solicita «casar la totalidad» de la sentencia, a renglón seguido pide que se modifique el numeral segundo del proveído de primer grado, es decir, se refiere a una casación parcial, lo que conduce a considerar a la Corte que se trata de un lapsus scribae. Además, es lógico, en la medida que el resultado del fallo del a quo fue favorable a sus intereses, salvo la liquidación del IBL contenida en dicho ordinal, de lo que se entiende que la intención del recurrente es lograr el quiebre frente a ese tópico y se confirme en lo demás.

Ahora, en lo que a la vulneración del principio de consonancia se refiere, se tiene que en primera instancia las pretensiones fueron favorables al actor; luego, no tenía incidencia que este apelara la obligación del empleador al pago del cálculo actuarial. Contrario a ello, como el a quo impuso el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del ISS, de ahí que esta última entidad apelara a fin de que en segunda instancia se ordenara el pago del cálculo actuarial, por cuanto afirmó que el promotor no contaba con la densidad de semanas cotizadas para otorgarle la pensión, razón por la cual activó la competencia funcional del tribunal para que se pronunciara frente al tiempo laborado por el actor y no aportado al sistema de pensiones por falta de cobertura del ISS, cuyo resultado fue totalmente adverso a las peticiones del demandante.

En relación a la deficiencia técnica que los opositores le atribuyen al cargo formulado, se advierte que no les asiste razón, toda vez que el mismo no está fundamentado únicamente en el desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala; además, el censor también acusa normas que aplicó el Tribunal, razón por cual considera la Corte que el mismo reúne los requisitos para su estudio de fondo.

Aclarado lo anterior, no se discute en el presente asunto que el demandante: (i) se vinculó laboralmente con el Fondo Nacional de Cafeteros desde el 17 de marzo de 1960 hasta el 15 de mayo de 1965, periodo en que no fue afiliado al ISS por falta de cobertura; (ii) prestó servicios a Almacafé S.A. entre el 16 de mayo de 1965 y el 26 de septiembre de 1980, por sustitución patronal; (iii) fue afiliado al ISS por este empleador cuando aquella administradora inició la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es decir el 1º de marzo de 1967, y (iv) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplió 60 años de edad el 24 de agosto de 1999 y cotizó 680 semanas al ISS.

Por tanto, debe dilucidar la Corte, si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial por el tiempo que laboró el accionante sin afiliación al ISS por falta de cobertura y, como consecuencia de ello, si a la administradora le corresponde computar ese tiempo a efectos del reconocimiento pensional a que haya lugar.

De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Bajo esos derroteros, en la Sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Importa precisar que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensional reclamado y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión. Así lo precisó la Sala en Sentencia CSJ SL14215-2017:

(...) Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera» (...). 

Como se indicó, en este asunto no se discute que el actor es beneficiario del régimen de transición y que nació el 24 de agosto de 1939, razón por la cual cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1999, esto es, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, se repite, el empleador conservaba responsabilidades pensionales por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, que permiten encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues además, el hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su cargo la pensión de jubilación, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.

Ahora, en cuanto a la exigencia relativa a que el contrato de trabajo se encontrare vigente al 23 de diciembre de 1993, para efectos del cómputo de tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en Sentencia CSJ SL15511-2017, la corporación indicó lo siguiente:

De otro lado, no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: 

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. 

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «...el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador» (Sent. T 410/2014). 

Entonces, bajo ese marco, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al eximir al empleador de la condena consistente en trasladar al ISS el cálculo actuarial, pues aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un título pensional, tal como quedó visto.

En tales condiciones, prospera la acusación, por tanto, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito.

Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Federación Nacional de Cafeteros, a Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. y a Colpensiones a fin de que las empresas envíen una relación de los salarios que devengó el actor entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de marzo de 1967, y la entidad de seguridad social remita el historial detallado de las semanas cotizadas por Cano Arce, para lo cual se les concederá un término de quince (15) días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que RAÚL CANO ARCE adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ ALMACAFE S.A.

Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Federación Nacional de Cafeteros, a Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. y a Colpensiones a fin de que las empresas envíen una relación de los salarios que devengó el actor entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de marzo de 1967, y la entidad de seguridad social remita el historial detallado de las semanas cotizadas por Cano Arce, para lo cual se les concederá un término de quince (15) días. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para dictar el respectivo fallo.

Sin costas en sede de casación.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Castillo Cadena, Presidente de la Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.