Sentencia SL3605-2018 de agosto 29 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 3

Magistrada Ponente:

Jimena Isabel Godoy Fajardo

SL3605-2018

Rad.: 55571

Acta 29

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA DÁVILA MESA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de octubre de 2011, en el proceso que instauró en contra de JARLIN DARÍO DAVID URREGO.

I. ANTECEDENTES

Ana María Dávila Mesa promovió demanda laboral con el objeto de que, en forma principal, se condenara al demandado a: reintegrarla al cargo que venía desempeñando como asesora comercial junto con el pago de todos los salarios, prestaciones «y demás garantías sociales», sin solución de continuidad desde la fecha del despido y hasta su reintegro; al pago de las comisiones por recaudo de facturas hasta el 22 de diciembre de 2003; al reajuste de la prima de servicio del segundo semestre de 2003; al pago de la indexación y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, reclamó el pago de la indemnización por despido unilateral, ilegal e injusto; el pago de las comisiones por recaudo de facturas hasta el 22 de diciembre de 2003; el reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios del segundo semestre de 2003; la indexación; el pago de la indemnización moratoria desde el momento del despido y hasta cuando se acredite el pago de las cotizaciones al sistema de la seguridad social integral y parafiscal y, las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones indicó que es propietario del establecimiento de comercio Diagnóstica Express, en el que laboró a su servicio la demandante desde el 22 de enero hasta el 17 de diciembre de 2003, a pesar de que el contrato debía finalizar el 22 de diciembre de la misma anualidad, tal como se lo hizo saber su empleador en comunicación de 20 de noviembre de 2003, en la que se le advertía que aquel no se le renovaría.

Indicó que desempeñó el cargo de asesora comercial y que devengó como salario mensual la suma de $ 1.359.000.oo, equivalente al 5% de las comisiones por recaudos de los últimos seis meses, más un básico de $ 332.000.oo equivalente al salario mínimo, para un total mensual de $ 1.691.000.oo.

Al dar respuesta a la demanda, Jarlin Darío David Urrego, se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, solo aceptó: la vinculación laboral y sus extremos, y, su condición de propietario del establecimiento de comercio Diagnóstica Express. No propuso excepciones (fls. 47-48, cdno. ppal.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el 29 de octubre de 2010 (fls. 213-223, cdno. ppal.), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNÓSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín y la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA identificada con cédula número 42.761.697 existió un contrato de trabajo a termino Fijo (sic) el cual estuvo vigente entre el veintidós (22) de enero de dos mil tres (2003) hasta el veintiocho (17) (sic) de diciembre de dos mil seis (2003) (sic), según lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 

SEGUNDO: CONDENAR al señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNOSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín a cancelar a la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA identificada con cedula número 42.761.697 la suma de CINCO MIL TRECIENTOS ONCE PESOS ($ 5.311) por concepto de REAJUSTE DE PRIMA DE SERVICIOS PRIMER SEMESTRE DE 2003, que indexada arroja la suma de $ 2.108.24. 

TERCERO: CONDENAR al señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNOSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín a cancelar a la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA identificada con cedula número 42.761.697 la suma de UN MILLON SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($ 1.744.940) por concepto de REAJUSTE DE PRESTACIONES SOCIALES en la forma descrita en la parte motiva de este proveído, que debidamente indexada arroja la suma de $ 658.708 pesos. 

CUARTO: CONDENAR al señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNOSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín a cancelar a la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA identificada con cédula número 42.761.697 la suma de $ 74.324 pesos diarios, hasta tanto el accionado cumpla con la obligación de cancelar los aportes al fondo de pensiones escogido por la actora.  

QUINTO: CONDENAR al señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNOSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín a cancelar al sistema de seguridad social en cabeza de la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA identificada con cedula número 42.761.697 las cotizaciones correspondiente (sic) con los intereses de ley de los aportes para pensión a un Fondo de Pensiones que escoja la trabajadora DESDE EL 22 DE ENERO DE 2003 HASTA EL 17 DE DICIEMBRE DE 2003 con los salarios relacionados en el cuadro descrito en la parte motiva de esta providencia. 

SEXTO: ABSOLVER al señor HARLYN (sic) DARÍO DAVID propietario de del (sic) establecimiento de comercio DIAGNOSTICA EXPRESS con domicilio en Medellín de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ANA MARÍA DÁVILA MESA. 

SÉPTIMO Las EXCEPCIONES se entienden resueltas implícitamente en el cuerpo de esta sentencia. 

OCTAVO: COSTAS, según se dejó señalado en la parte motiva de esta providencia. 

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo de 14 de octubre de 2011, resolvió:

[...] revoca y confirma la sentencia proferida dentro del proceso laboral ordinario de primera instancia promovido por Ana María Dávila Mesa, en contra de Harlyn Darío (sic) David Urrego, la cual quedará de la siguiente manera: 

Absolver al accionado de la obligación de reajustar a la demandante las comisiones, salarios y prestaciones sociales canceladas.  

Declarar que no le asiste derecho a la demandante al reintegro solicitado, y dejar en firme la indemnización por despido injusto liquidada por la juez de primera instancia, la cual asciende a la suma de $ 445.989.6, monto que deberá indexarse desde el momento de su causación (17 de diciembre de 2003) hasta la fecha efectiva de su cancelación. 

Revocar la sanción impuesta en primera instancia de pagar a la actora la suma de $ 74.324 pesos diarios, hasta tanto cumpliera con la obligación de cancelar los aportes al fondo de pensiones seleccionado por esta y en su lugar, condenar al accionado a efectuar las cotizaciones por la demandante Ana María Dávila Mesa al fondo de Pensiones escogido por esta por el lapso comprendido entre el 22 de enero de 2003 y el 17 de diciembre del mismo año, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva de este proveído. 

Costas en primera instancia a cargo del demandado en un 20%. En esta no se causaron. 

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, en punto a la sanción contemplada en el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, luego de remitirse al texto de dicha disposición, así como a la sentencia de esta Corte CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 38349, de la que transcribió algunos apartes, indicó que no es posible aplicarla «de manera tajante» a pesar de la omisión en la que incurrió el empleador al no acreditar el «paz y salvo con el sistema de seguridad social», pues en las pretensiones de la demanda no se solicitó el pago de los aportes correspondientes al citado sistema.

Así concluyó:

Sin que se formule pretensión tendiente a obtener del accionado el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral dejados de cancelar en vigencia de la relación laboral, se pide el reintegro por la falta de acreditación del paz y salvo por parte del accionado y de manera subsidiaria, es decir solo en el evento que el reintegro no prospere, la indemnización moratoria hasta tanto no se acreditara el pago de aportes a la seguridad social, omitiendo en todo momento exigir, como debió ser, en primer lugar el pago de las cotizaciones al sistema, que sería la pretensión principal, pues tanto el reintegro como la indemnización serían pretensiones consecuenciales por la omisión de pago de aportes. 

Por lo anterior, y de cara a lo preceptuado por la norma y por la jurisprudencia no procedería en momento alguno el reintegro solicitado, razón por la cual impondría confirmar el fallo de primera instancia en este punto, pues al no prosperar la pretensión principal quedaría vigente la subsidiaria, es decir, la indemnización por despido injusto, que si bien fue concedida por la falladora en la parte motiva de la sentencia, se omitió su inclusión en la parte resolutiva.  

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del tribunal en cuanto revocó la condena a pagar $ 74.324 diarios como sanción por no haberse acreditado el pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la anterior condena».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados y a pesar de que se dirigen por vías distintas, al denunciar los mismos preceptos legales, perseguir la misma decisión y estar soportados en argumentos similares o complementarios, se estudiarán de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002 en relación con los artículos 25 y 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Nacional.

Aduce que atendiendo a la vía de vulneración de la ley a la que se acude en el cargo, no es objeto de discusión que la demandante no estuvo afiliada en vigencia de la relación laboral al sistema integral de seguridad social, así como que en la demanda inicial no se solicitó el pago de aportes sino en forma principal el reintegro y en forma subsidiaria la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se duele de la conclusión a la que arriba el colegiado cuando afirma que para que procedan las pretensiones de reintegro y la subsidiaria de indemnización moratoria, era imprescindible pedir en la demanda el pago de las cotizaciones como pretensión principal y, aquellas, como subsidiarias.

Refiere que:

En ningún momento el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como quedó modificado por el 29 de la Ley 789 hace tal exigencia y mucho menos los artículos 25 y 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que consagran en su orden los requisitos de la demanda y de la acumulación de pretensiones. Por consiguiente con la interpretación del tribunal se estaría introduciendo un nuevo requisito para acceder a la indemnización moratoria, el que además no tiene sentido alguno, toda vez que cuando el legislador establece a favor del trabajador determinado derecho no puede obligarlo a reclamarlo en uno u otro sentido y en tratándose de varios derechos el trabajador tiene la posibilidad de escoger cuál o cuales (sic) exige de su empleador.

Manifiesta que del precepto acusado surgen para el trabajador varios derechos, entre ellos que se efectúen los aportes cumplidamente para que el sistema de seguridad social y la parafiscalidad le cubra íntegramente en las diferentes contingencias que lo puedan afectar en vigencia del vínculo laboral, así como se le garantice el pago del subsidio familiar, y, en caso de terminación del contrato por decisión unilateral del empleador y éste no se encuentre al día con el pago de los aportes a la seguridad social y no lo haga dentro de los 60 días que la ley le concede, tiene derecho a que se le pague una indemnización moratoria equivalente a un día de su último salario, por cada día que transcurra hasta que se cumpla con tal obligación.

Resalta que en el presente asunto está demostrado el incumplimiento del empleador quien ni siquiera afilió a la demandante al sistema de seguridad social por lo que, su decisión fue la de reclamar las consecuencias normativas derivadas de tal omisión, «esto es el reintegro bajo el entendido de que la terminación del contrato carece de efectos por la mora en el pago de los aportes, o en subsidio la indemnización moratoria de un día de salario por cada día que transcurra hasta que se produzca el pago», forma de ejercer el derecho que se ajusta a las normas sustanciales y adjetivas en las que no se exige el reclamo previo del pago de los aportes al sistema, como lo refiere el ad quem.

Así, señala:

Siendo así las costas (sic), ante el incumplimiento por parte del empleador de la obligación bien porque ni siquiera afilió al trabajador al sistema como ocurrió en el presente caso o porque simplemente se encuentra en mora en el pago de los aportes, es el acreedor de la obligación, o sea el trabajador el que escoge cuál o cuáles de las prestaciones que en su favor establece la ley exige y la forma como lo hace dentro de los cánones de la ley de ritos procesales.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002 en relación con los artículos 25 y 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Nacional.

Refiere que a la violación de la ley se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo que en las pretensiones de la demanda se incluyó la condena al pago de los aportes. 

2. Haber dado por demostrado sin estarlo que en la demanda no se solicitó el pago de los aportes. 

3. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo que en el fallo de primera instancia se impuso condena al pago de los aportes. 

4. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo que existió mala fe del demandado. 

5. Haber dado por demostrado sin estarlo que no existió mala fe del demandado al no pagar los aportes a la seguridad social. 

Indica que a los errores endilgados se llegó por la indebida apreciación de la demanda, de las confesiones vertidas en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación del demandado y, de la sentencia de primera instancia.

Aduce en la demostración del cargo que en la pretensión sexta subsidiaria se solicitó el pago de la indemnización moratoria desde el momento del despido y «hasta cuando se acredite el pago de las cotizaciones al sistema de la seguridad social integral y las parafiscalidades de que trata la ley», pretensión que soportó en los hechos 5, 6, y 7 del libelo inicial y de la que se deduce,

[...] que dicha forma de pedir involucra dos derechos diferentes acumulados en el mismo numeral de las pretensiones, de un lado la pretensión de que se acredite el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y la otra que no es más que la consecuencia legal de no pagar los aportes, esto es la indemnización moratoria que corre “hasta cuando se acredite el pago” de las cotizaciones.  

Que era tan claro el pedimento que el juez de primera instancia «habiendo interpretado bien la demanda o quizá en ejercicio de la facultad de fallar extrapetita» tras constatar la falta de afiliación de la demandante al sistema integral de seguridad social, no solo ordenó el pago de la indemnización moratoria reclamada sino que condenó al demandado «a cancelar al sistema de seguridad social en cabeza de la demandante, las cotizaciones correspondientes con los intereses de ley a un fondo de pensiones que escoja la trabajadora por el tiempo comprendido entre el 22 de enero de 2003 y el 17 de diciembre de 2003».

Así, establece que, si el tribunal hubiera apreciado correctamente esa condena impuesta por el a quo, «habría encontrado removido el obstáculo que en su sentir existía para la prosperidad de la indemnización moratoria que era el hecho de no haberse pedido la condena al pago de los aportes».

En relación con la mala fe del demandado señala que en ningún momento acreditó la ejecución de conductas tendientes a cumplir con las obligaciones a su cargo y que, por el contrario, desde la misma contestación de la demanda aparece confesada la falta de afiliación de la demandante al sistema integral de seguridad social, así como la falta de pago de los aportes y la ausencia de los comprobantes de pago que por los 3 últimos meses de aportes debió entregar a su trabajadora a la finalización del contrato, conducta que encuentra acentuada en el recurso de apelación «cuando para confrontar la condena manifiesta que en los eventos en que el empleador ha omitido la su (sic) obligación de afiliar y pagar los respectivos aportes de los trabajadores, tiene la posibilidad de trasladar al sistema general de pensiones una reserva actuarial o título pensional que permite la contabilización de ese tiempo dejado de cotizar».

Finaliza el cargo señalando que, a pesar de la claridad en la conducta de mala fe del accionado, «enfila baterías contra la actora cuando cuestiona su comportamiento» al tener conocimiento de su falta de afiliación al sistema y el no pago de aportes, sin indicar a que fondo quería que estos se efectuaran, además de haberle reclamado en varias oportunidades a su empleador el pago de algunos derechos laborales dentro de los que no incluyó el relacionado con los aportes al sistema, por lo que, en su sentir,

Tan descabellada forma de apreciar la prueba constituye sin duda un mayúsculo error por cuanto a pesar de tener claro el total desconocimiento del empleador de sus obligaciones con la actora respecto el sistema (sic) de seguridad social; en lugar de concluir que ese desacato es constitutivo de mala fe, le echa la culpa a la actora que en realidad no es más que una víctima de esa conducta patronal pero el ad quem casi la hace responsable de la antilaboral conducta patronal. 

VIII. RÉPLICA

Afirma el demandado que la decisión del tribunal «va delineada precisamente en la misma dirección de la exposición de motivos que tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002» y que, su conducta está revestida de buena fe, la que debe mediar en las actuaciones de las partes en desarrollo de los vínculos contractuales,

[...] donde claramente el demandado por razones atendibles, respecto de su situación económica y la de su pequeña empresa, fue sincero en afirmarle a la actora la imposibilidad del pago de dicha obligación legal desde el inicio de su relación laboral, tal y como ella mismo (sic) lo afirmó en su interrogatorio, situación esta que, si bien es cierto, no lo exonera de responsabilidad, si deja en claro que sus razones eran atendibles y que en el proceso a través de la práctica de los medios de prueba, más exactamente de la prueba testimonial y el interrogatorio de parte, se dejó en claro la justificación de la actitud del empleador, quien obró de buena fe; móvil este motivo (sic) la conducta del demandado y fue precisamente el que valoró el tribunal en su providencia revocando la sanción impuesta por el juez de primera instancia.  

Como soporte de su defensa, se remite a lo señalado por esta corporación en Sentencia CSJ SL, 15 sep. 1988, rad. 5142.

IX. CONSIDERACIONES

El Juez Colegiado encontró en relación con la sanción contenida en el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reclamada por la demandante, que no estaba llamada a la prosperidad al no haber solicitado en el libelo gestor el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral dejados de cancelar en la vigencia de la relación laboral, «omitiendo en todo momento exigir, como debió ser, en primer lugar el pago de las cotizaciones al sistema, que sería la pretensión principal, pues tanto el reintegro como la indemnización serian (sic) pretensiones consecuenciales por la omisión de pago de aportes».

Se duele la recurrente de la interpretación que da el tribunal al precepto denunciado en cuanto considera que,

En ningún momento el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como quedó modificado por el 29 de la Ley 789 hace tal exigencia y mucho menos los artículos 25 y 25 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que consagran en su orden los requisitos de la demanda y de la acumulación de pretensiones. Por consiguiente con la interpretación del Tribunal se estaría introduciendo un nuevo requisito para acceder a la indemnización moratoria, el que además no tiene sentido alguno, toda vez que cuando el legislador establece a favor del trabajador determinado derecho no puede obligarlo a reclamarlo en uno u otro sentido y en tratándose de varios derechos el trabajador tiene la posibilidad de escoger cuál o cuales (sic) exige de su empleador. 

Consagra el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002:

PAR. 1º—Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. 

Encuentra la Sala que el tribunal, conforme a lo señalado por la recurrente en el cargo, incurrió en la interpretación errónea de la norma en cita, en la que en manera alguna se establece como presupuesto de procedibilidad de la indemnización moratoria que ella consagra, el reclamo previo o en forma principal del pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social integral adeudados por el empleador, pues justamente en ejercicio del derecho de acción que le asiste a la parte demandante, el legislador la deja en libertad de reclamar en juicio las acreencias que considere se encuentran insolutas, sin ningún tipo de condicionamiento o de exigencia distinta a que lo que se pretenda se exprese con claridad y precisión sin que se incurra en indebida acumulación de pretensiones —art. 25 CPTSS—, como se observa en el sub lite.

No está por demás recordar que es a través de la acción que los particulares reclaman la intervención de la administración de justicia cuando encuentran vulnerado algún derecho en particular. Así, la demanda constituye el instrumento que permite obtener del juez el reconocimiento de su derecho concreto, el que se reclama a través de las pretensiones.

Así, los pedimentos se constituyen en la declaración de voluntad del accionante, en tanto en ellas se solicita lo que el sujeto aspira, lo que quiere o pretende y, justamente por tratarse de una expresión de su voluntad, no le es posible al juzgador determinar su querer, como erradamente lo indicó el tribunal, en tanto reprochó del demandante no haber solicitado el pago de los aportes al sistema integral de seguridad social por la vigencia del vínculo laboral, cuando su aspiración, como quedó precisada en el escrito inicial, era la de obtener la indemnización contemplada en el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la que, se reitera, no impone del trabajador el reclamo que hoy exige el colegiado sino que, por el contrario, el único presupuesto exigido por la norma para su prosperidad es la omisión total o parcial en el pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, háyase cumplido o no con el deber de afiliación, no cubiertas en vigencia del contrato y sesenta días más, supuesto fáctico en el que la actora del juicio soportó su pedimento.

Por lo anterior, el cargo prospera, debiendo la Corte casar la sentencia del tribunal, solo en cuanto revocó la condena impartida en primera instancia por concepto de la sanción contenida en el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y absolvió al demandado de la misma.

Sin costas en el recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

La finalidad del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo es la de establecer un mecanismo de coacción a los empleadores para que cumplan cabalmente con el deber de aportar a la seguridad social y, de esta manera, «contribuir a la normalización de las carteras parafiscales de seguridad social, uno de los aspectos necesarios para alcanzar la viabilidad financiera del sistema de seguridad social» (CSJ SL, 30 en. 2007, Rad. 29443).

Ahora bien, al tratarse de una de las sanciones derivadas de la omisión en el cumplimiento de los deberes patronales, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corte, debe seguir para su aplicación las mismas reglas que los otros casos que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla, lo que conduce a que esta no puede operar de manera automática, sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente su aplicación cuando aquel aparezca revestido de buena fe.

En el sub examine como lo concluyera el a quo, no fue objeto de controversia la falta de afiliación de la demandante al sistema integral de seguridad social y por ende, la omisión por parte del empleador en el pago de los aportes correspondientes, la que justificó en el transcurso del proceso así como en el escrito de oposición al recurso extraordinario, en su situación económica «y la de su pequeña empresa», la que afirma, conocía la demandante desde el inicio de la relación laboral, momento en el que el empleador «fue sincero en afirmarle a la actora la imposibilidad del pago de dicha obligación legal», lo que evidencia, en su sentir, su actuar de buena fe.

En relación con tales exculpaciones encuentra la Sala que las mismas no resultan demostrativas de la buena fe alegada por el accionado, en primer lugar, porque la difícil situación económica por la que atravesaba el demandado no resultó acreditada en el juicio y el hecho de que la demandante fuera conocedora del mismo, tampoco exonera al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales.

Sobre el particular, esta Corte en Sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288, refirió:

Conforme a lo explicado, en sentir de la Sala la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnización moratoria. En efecto no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o pérdidas del patrono conforme lo declara el artículo 28 del Código Sustantivo de Trabajo. fuera de que como lo señala el artículo 157 ibidem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás. 

De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por si misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotación, respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios de prevención o de remedio de la crisis. Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza laboral (C.N., art. 333). 

Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de octubre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MARÍA DÁVILA MESA contra JARLIN DARÍO DAVID URREGO, solo en cuanto revocó la condena impartida en primera instancia por la sanción contenida en el parágrafo 1º del artículo 65 del CST y absolvió al demandado de la misma. NO SE CASA en lo demás.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. CONFIRMAR el numeral 4 de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el 29 de octubre de 2010.

2. Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Donald José Dix Ponnefz—Jimena Isabel Godoy Fajardo—Jorge Prada Sánchez.