Sentencia SL3902-2017/45527 de marzo 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL3902-2017

Radicación: 45527

Acta: 09

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Bogotá D.C., quince de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS:

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Solicitó casar totalmente la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, ordenar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, “teniendo en cuenta la totalidad de los salarios sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse, por ser más favorable, desde la vigencia del sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 3 (1º de abril de 2004) y como consecuencia ordene el pago de los mayores valores retroactivos causados a partir del 1º de noviembre de 2001, fecha de causación de la prestación, debidamente indexados, el pago de las mesadas adicionales correspondientes, así como la condena en costas para la demandada”.

Con tal propósito formuló tres cargos, replicados por el demandado, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero y el segundo, atendiendo su unidad de propósito y de argumentos, así como los defectos insuperables que los afectan.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 2º literal c), 17, 18, 21 inciso 2, 31, 36 inciso 3, 53, 57 y 142 de la Ley 100 de 1993; 175, 177, 248, 249, y 250 del CPC; 145 CPT y SS, en armonía con los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, el censor luego de transcribir el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, adujo que de conformidad con la normativa en cita, por faltarle al demandante menos de 10 años contados desde el 1º de abril de 1994 a la fecha de causación de la pensión - 30 de agosto de 2001, tenía derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con el promedio del salario de estos últimos 7 años, o si fuere más favorable, con el ingreso de toda la vida laboral, ya que cotizó más de 1250 semanas.

Afirmó que el juez de alzada, aunque se refiere al principio de favorabilidad no lo aplica transgrediendo el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que tiene en cuenta la totalidad de la vida laboral, e igualmente la suma “inferior” que arroja la liquidación efectuada por del juzgado, sin advertir que en la misma el a quo solamente consideró 1.337 semanas cotizadas, esto es, desde el 1º de enero de 1968 hasta el 1º de diciembre de 1994, cuando las efectivamente cotizadas por el accionante fueron 1786; que se omitió la inclusión “de los salarios devengados y las semanas cotizadas durante todo el año 1967 y desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2001”.

Señaló, que se equivocó el juez de alzada, al comparar la suma equivalente al valor de la pensión que liquidó el juez de primera instancia, con la que tuvo en cuenta el demandado al liquidarla, dando aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de los 10 últimos años, pues el ISS tomó un promedio errado, el cual no corresponde a la realidad de las cotizaciones del tiempo que le hacía falta al accionante para pensionarse.

Luego se refirió al “fraude al principio de solidaridad” que dijo fue aceptado por el ad quem, pero que no se encuentra tipificado en el ordenamiento penal, como tampoco en la Ley 100 de 1993, “No existe un elemento de causalidad entre el supuesto “cambio brusco de salario”, en una empresa privada, con una serie de razones y debidamente justificadas y el principio de solidaridad invocado. La voluntad o intención de cometer un ilícito tiene que ser probada y tal calificación no se encuentra dentro de las facultades del ISS que son las de inspeccionar para que los afiliados cumplan con sus obligaciones (artículo 53 de la Ley 100 de 1993) y la recuperación de la cartera morosa (artículo 57 de la Ley 100 de 1993”.

Aseveró que la sentencia confutada está sustentada en indicios, expuso cuando se constituye esta clase de prueba, para inferir que la colegiatura quebrantó los artículos 248, 249, y 250 del CPC al aceptar la ocurrencia de “indicios graves de fraude al principio de solidaridad, ya que a lo largo del informativo no aparece una sola prueba que desvirtúe o que lleve a desconocer los salarios percibidos por el asegurado y sobre los cuales cotizó y las razones aducidas y la veracidad de las mismas”; que al ISS le correspondía desvirtuar una a una las razones que el afiliado le presentó y probar que éste actuó de mala fe.

Afirmó que no hay elementos que desvirtúen o contraprueben las razones del demandante, salvo la investigación administrativa, la cual “solo contiene vaguedades, frases inaprensibles y de contenido totalmente subjetivo que no obedece a la confrontación de una norma expresa violada por el ciudadano y la conducta desarrollada para deducir que de ahí surgió una violación objetiva, de la cual emanó una sanción gravosísima para el peticionario”; que no se adelantó una actuación donde pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción, nunca se le formularon cargos y no pudo interponer recursos oportunamente frente a los resultados, los cuales desconocía, pero que son el apoyo de la entidad, aceptados por el ad quem para cercenarle sus derechos, “a quien nunca le dijeron ni obra en el proceso cuáles son los indicios graves de fraude al principio de solidaridad”.

Argumentó que en los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y apelación, se manipuló la noción del principio de solidaridad, hecho aceptado por el tribunal, forzando la conclusión que el accionante está solicitando un beneficio que no le corresponde, cuando se encuentra probado que cotizó, según la ley, en los niveles salariales que le correspondían; que cumplió con sus obligaciones frente al sistema de seguridad social y que ahora se le niega el beneficio que le corresponde; que los actos administrativos se apoyaron en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que dispone la obligación de cotizar sobre los salarios que se devenguen, que fue precisamente lo que hizo el actor y que así lo probó con nóminas, comprobantes de pago de impuestos parafiscales, contratos, viajes al exterior, pruebas que nunca desvirtuó el ISS.

Por último indicó que la aplicación indebida que hizo el tribunal de los artículos 175 y 177 del CPC se establece en que, contrario a lo que se dijo en la sentencia atacada, el demandante allegó oportunamente las pruebas que sirvieron de fundamento a sus peticiones; y que la solución que dio al asunto sometido a su consideración se apartó de los dictados de la Constitución.

VII. Segundo cargo

Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2º literal c), 17, 18, 21, 31, 36 inciso 3, 53, 57 y 204 de la Ley 100 de 1993; 74, 248, 249, y 250 del CPC; 145 del CPT y SS; 21 y 55 del CST; 1603 del CC; 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 53, y 228 de la Constitución Nacional.

En la demostración el censor, además de reiterar algunos argumentos expuestos en el cargo anterior, adujo que el llamado “salto brusco” de los dos últimos años de cotización no es relevante en el establecimiento del IBL para liquidar la pensión del demandante, pero que no se tengan en cuenta los verdaderos salarios sobre los cuales efectivamente cotizó, sí constituye un perjuicio injustificado para el accionante, quien no tiene porqué acarrear con las consecuencias de la determinación adoptada que no tiene asidero en norma alguna.

Explicó que la interpretación errónea que el tribunal dio al inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, consistió en determinar, “…la liquidación de la pensión por vejez con sujeción al promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del demandante”, ya que la normativa consagra tal promedio siempre y cuando resulte superior al de los 10 últimos años, y en cuanto el trabajador haya cotizado como mínimo 1250 semanas; que con lo dispuesto en la sentencia sobre la forma de obtener el ingreso base de liquidación también se quebrantaron los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo que hacen relación al principio de favorabilidad.

Afirmó que como el accionante cotizó 1786 semanas, la forma de liquidación que le correspondía es la prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho; que la interpretación errónea del artículo 18 de la citada ley, se produjo porque el juez de apelaciones hizo caso omiso de los salarios devengados por el trabajador durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1999 y el 31 de octubre de 2001, “quebrantando la norma mencionada en los incisos 1 y 6 al desconocer el salario mensual como base para calcular las cotizaciones y al pasar por alto lo relacionado con la modalidad de salario integral”.

VIII. La réplica

Se presentó en forma conjunta para el primero y segundo cargo, indicó que como la decisión judicial de absolver al ISS, está basada en la plena comprobación de una cuestión litigiosa de índole meramente fáctico, ningún argumento planteado por la vía del puro derecho es idóneo para aniquilar el verdadero sustento de la sentencia impugnada; que además se hace una mescolanza inaceptable, ya que a los nada fundados argumentos jurídicos añade reparos relacionados con los hechos en litigio y la valoración de las pruebas del proceso, desconociendo lo adoctrinado por esta sala en muchedumbre de oportunidades.

IX Consideraciones

Como lo pone de presente la réplica, los cargos caen en una serie de imprecisiones que los hace desestimables, por cuanto a pesar de que el ataque se dirigió por la senda directa, el recurrente en la demostración no explicó en qué consistió la violación de la ley sustancial, ni cuál fue el supuesto error jurídico en que pudo incurrir el fallador de alzada, conforme a los submotivos de violación invocados.

Como puede observarse, en el primer cargo, el recurrente acusa la violación por aplicación indebida de los artículos 2º literal c), 17, 18, 21 inciso 2, 31, 36 inciso 3, 53, 57 y 142 de la Ley 100 de 1993; 175, 177, 248, 249, y 250 del CPC; 145 del Código del CPT y SS, en armonía con los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política, la cual se configura cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella. Así mismo, denunció, en el segundo cargo, la interpretación errónea del mismo elenco normativo, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido.

No obstante, el censor no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las citadas disposiciones, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que conduzca a su vulneración.

En efecto, en el primer cargo se limitó a transcribir el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el inciso 2º del artículo 21 del mismo compendio, para decir que por faltarle al demandante menos de 10 años para la fecha de causación de la pensión, tenía derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con el promedio del salario de estos últimos 7 años, o si fuere más favorable, con el ingreso de toda la vida laboral, ya que cotizó más de 1250 semanas. Luego adujo que el juez de alzada aunque se refiere al principio de favorabilidad no lo aplica transgrediendo el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que tuvo en cuanta la totalidad de la vida laboral, e igualmente la suma “inferior” que arroja la liquidación efectuada por del juzgado, sin advertir que en la misma el a quo solamente consideró 1.337 semanas cotizadas; que se omitió la inclusión “de los salarios devengados y las semanas cotizadas durante todo el año 1967 y desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2001”. Luego refirió que el fraude al principio de solidaridad no se encuentra tipificado en el ordenamiento penal, ni en la Ley 100 de 1993, y tras referirse a la prueba indiciaria, afirmó, que no hay elementos que desvirtúen o contraprueben las razones del demandante salvo la investigación administrativa la que descalificó.

La anterior argumentación, lejos de sustentar la aplicación indebida de la ley, realmente cuestiona la valoración probatoria efectuada por el tribunal, omitiendo la censura efectuar el ejercicio hermenéutico que corresponde, que conduzca a evidenciar la violación denunciada.

La sustentación del segundo cargo fue similar, sin que en ella de modo alguno, la censura indicara de qué forma el juzgador expresó un entendimiento de la norma que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y tampoco señaló las razones por las cuales fue incorrectamente comprendida, o cuál es el verdadero alcance que tiene como norma jurídica.

Además, es de destacar que de las normas denunciadas como erróneamente interpretadas, esto es, los artículos 2º literal c), 17, 18, 21, 31, 36 inciso 3, 53, 57 y 204 de la Ley 100 de 1993; 74, 248, 249, y 250 del CPC; 145 del CPT y SS; 21 y 55 del CST; 1603 del CC; 1º, 2º, 6º, 13, 25, 29, 53, y 228 de la Constitución Nacional, la única llamada a operar por el juez de alzada fue el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación errónea según el censor consistió en “aceptar que lo supuestos “cambios bruscos” del salario del actor se presentaron “en el tiempo que había de ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión”, aseveración totalmente falsa fuera de contexto legal y por demás tendenciosa”, pues el tiempo que se debía tener en cuenta para liquidar la pensión eran los últimos 7 años de servicio. Argumentación que deja claro, una vez más la equivocación en la escogencia de la vía del ataque.

En ese orden, la censura en la exigua sustentación no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en discusión o la confrontación entre la norma acusada y lo debatido, allanándose por completo a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo y al análisis probatorio del juzgador, como era su deber. En realidad, simultáneamente reprocha la valoración o inapreciación de pruebas por parte del tribunal, discrepancias que no son propias de la vía de ataque seleccionada, por incumbir a aspectos meramente fácticos y probatorios que se debieron controvertir mediante la senda indirecta que resulta excluyente.

Por último, el recurrente, en el desarrollo de los cargos presenta una argumentación que en manera alguna podría considerarse como la sustentación de un recurso de casación, ya que apenas alcanzaría la condición de un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación suficiente en su desarrollo, lo cual, en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala, no se acató.

Por lo expuestos los cargos no prosperan.

X. Cargo tercero

Acusa la sentencia del tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los “artículos 17, 18, 21 inciso 2 36 inciso 3º 53 57 142 y 204 de la Ley 100 de 1003; el Decreto Reglamentario 695 de 1994; artículos 74, 284, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil; 60,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Decreto 758 de 1990; artículos 21y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 1603 del Código Civil , 187 y 188 del Código de Comercio; 1º, 2º, 6º, 13, 25, 23, 53, y 228 de la Constitución Política”.

Los errores de hecho en que afirma incurrió el tribunal se pueden resumir así:

1. No dar por demostrado, estándolo, que desde el 1º de noviembre de 1999 el demandante se desempeñó como gerente general de la Sociedad A y R Universal Ltda., con una asignación mensual de $ 6.000.000 bajo la modalidad de salario integral y que la junta de socios lo incrementó a la suma de $ 8.000.000 a partir del mes de agosto de 2000.

2. No dar por demostrado, estándolo, que sobre los salarios realmente devengados, el actor pagó los impuestos parafiscales al SENA, Caja de Compensación Familiar, e ICBF, y efectuó los aportes correspondientes a la seguridad social, de conformidad con la ley.

3. No dar por demostrado, estándolo, que durante toda la vida laboral del demandante su salario sufrió variaciones considerables, tanto en forma creciente como decreciente.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no justificó los incrementos de salario, y que no presentó ante la entidad demandada la prueba que justificara los incrementos salariales.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante le presentó al Seguro Social toda la documentación que le solicitó y que obra prueba suficiente de los salarios que realmente devengó.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se encontró prueba que justificara los salarios realmente devengados por el accionante, y que se encontraron indicios graves de fraude al principio de solidaridad.

7. No dar por demostrado, estándolo, que en ninguna parte del informativo se encuentran los indicios graves del fraude al principio de solidaridad.

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Seguro Social liquidó la prestación del asegurado teniendo en cuenta los salarios reales devengados por éste durante toda la vida laboral, y que le ha reconocido al actor todos los derechos pensionales que le asisten según las cotizaciones legalmente efectuadas y que por tanto no hay lugar a condena alguna.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el seguro social liquidó la prestación del demandante, teniendo en cuenta el tiempo que le faltaba para obtener la pensión de conformidad con el régimen prestacional de la Ley 100 de 1993, pero no tuvo en cuenta los salarios realmente devengados durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1999 al 31 al 31 de octubre de 2001.

No dar por demostrado estándolo que de conformidad con el principio de favorabilidad, la pensión del demandante debía liquidarse, teniendo en cuenta el tiempo que le faltaba para acceder a ella, de acuerdo con el régimen prestacional establecido en la Ley 100 de 1993.

Denunció como pruebas indebidamente apreciadas, la comunicación de fecha 27 de julio de 2001 (fl. 23); los períodos de afiliación al régimen de pensiones - ISS (fls. 29 a 33 y 391 a 394); la Resolución 027965 del 28 de noviembre de 2002, que reconoció la pensión de vejez (fls. 48 y 65); Resolución 0021871 del 4 de agosto de 2004, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición (fls. 54 a 56 y 284 a 286); Resolución 000974 del 28 de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de apelación (fls. 61,62, 279 y 280); hoja de prueba de la vicepresidencia de pensiones —gerencia nominada de pensiones del ISS— (fls. 68, 69, 354 y 355); autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral efectuadas por la empresa A y R Universal Ltda. (fls. 72 a 152); relación de novedades - sistema de autoliquidación de aportes mensuales (fls. 236 a 240, 360 y 361); contestación de la demanda (fls. 244 a 247); investigación administrativa (fls. 364 a 368); escritos de apelación y de sustentación del recurso (fls. 437 a 440 y 445 a 450); tabla de liquidación efectuada por el a quo (fls. 435 y 436).

Y como pruebas dejadas de apreciar, acusó el contrato de trabajo a término indefinido con salario integral suscrito entre el demandante y la sociedad A y R Universal Ltda. el 1º de noviembre de 1999 (fls. 20 a 22, 373 y 374); los comprobantes de pago de impuestos parafiscales (fls. 24 a 26 y 303 a 324); remisiones de documentos al ISS de data 1º y 21 de junio de 2002 (fls. 34, 35 y 42); comunicación del 30 de octubre de 2002, radicada en el ISS el día siguiente (fls. 45 y 46); recurso de reposición y apelación contra la Resolución 027964 del 28 de noviembre de 2002 (fls. 50 a 53 y 295 a 298); nóminas de la empresa A y R Universal Ltda. (fls. 153 a 192; 300, 301, 302 y 375 a 386); comprobantes de viajes nacionales e internacionales realizados por el demandante (fls. 193 a 220 y 325 a 334); contratos y facturas firmadas por el demandante como gerente y representante legal de la firma A y R Universal Ltda. (fls. 221 a 232 y 335 a 352); certificado de existencia y representación legal de la sociedad A y R Universal Ltda. (fls. 369 y 370); liquidación efectuada por el profesional experto en seguridad social teniendo en cuenta a) ingreso base de liquidación de toda la vida laboral actualizado año 2001 y b) ingreso base de liquidación de los últimos diez años actualizado a 2001, y c) ingreso base de liquidación del tiempo que le hacía falta para pensionarse actualizado a 2001.

En la demostración adujo, que en la comunicación fechada por error el 27 de julio de 2001, que realmente fue de 2000, la junta de socios de la empresa A y R Universal Ltda., comunicó al demandante el aumento del salario a la suma de $ 6.000.000, pero el tribunal desconoció las atribuciones de la junta de socios y la obligatoriedad de sus decisiones, al aceptar que el ISS no tuviera en cuenta, el salario devengado por el actor durante el período comprendido entre el mes de agosto de 2000 y el 31 de octubre de 2001.

Que con los períodos de afiliación del demandante al régimen de pensiones del ISS, se constata que ésta excedió el máximo que era de $ 5.490 y el actor cotizó sobre $ 5.790 y $ 10.200, “pero eso ocurrió en un período muy anterior al que se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación, esto es en los años 1969 y 1970”.

Afirmó que si se examinan bien los ingresos base sobre los cuales cotizó, se evidencia que los llamados “saltos bruscos” se presentaron en el curso de toda la vida laboral y no es fácil encontrar el reporte del mismo salario período a período, lo cual obedece a los resultados financieros de las empresas donde laboró, que lo fueron en el sector de las ventas técnicas, con cargos desde asesor comercial, jefe de ventas, gerente de ventas, gerente de operaciones a nivel nacional y, por último, gerente general y representante legal de A y R Universal Ltda., y de acuerdo con la variación de su salario básico y los elementos que lo integraban, tales como, comisiones y logros en metas de ventas; así como también las crisis económicas nacionales e internacionales que se han presentado, ya que los citados cambios significativos de salario se presentan en forma creciente como decreciente, pero que no tienen ninguna relación con el IPC, como se ve a continuación.

Del 1º de enero de 1967 con un salario reportado de $ 2.430, el 18 de noviembre de 1969, pasó a una asignación de $ 3.300 para un aumento de salario de un + 135.8%; del 10 de agosto de 1970 con un salario de $ 5.790, pasó el 12 de abril de 1971 a una asignación de $ 1.770, con un decrecimiento salarial de -326%; del 31 de diciembre de 1984 con un salario de $ 79.290, el 23 de febrero de 1985 pasó a un salario de $ 21.420, con decrecimiento salarial de -270%; del 1º de enero de 1996 con un salario de $ 469.401 pasó el 30 de noviembre del mismo año, a un salario de $ 880.126, con aumento de +287% y del 1º de febrero de 1998 con un salario de $ 1.293.600, el 31 de octubre del mismo año pasó a un salario de $ 1.811.040 con un aumento del +140%. Afirmó, que éstos son datos tomados al azar con base en los documentos obrantes en el proceso y que fueron tenidos en cuenta por ISS para la liquidación de la prestación, y que el juez de alzada apreció erróneamente.

Que de lo anterior, surge como “conclusión obligatoria” que el “salto brusco de salario” ocurrió, no como lo dijo el demandado y lo aceptó el tribunal “en el tiempo que había de ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, sino que es una circunstancia o elemento presente en toda la vida laboral del afiliado; que este asunto está debidamente sustanciado porque obran todas las pruebas sobre las cuales se sustenta esta demanda de casación; y que son las mismas que se enlistaron como erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar; que igualmente se encuentra a folios 275 a 400, el expediente pensional del accionante, en el que obran, con total claridad todas las nóminas, pagos de aportes parafiscales que coinciden con los salarios reportados mes a mes y todos los documentos probatorios mencionados antes.

A folios 68, 69 y 354 a 358, se encuentra la hoja de prueba elaborada por la entidad demandada, en la que se constata que para la liquidación de la pensión se tuvieron en cuenta los últimos siete años de cotización, es decir, el tiempo que le hacía falta al demandante para su pensión desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 (19 de abril de 1994), pero del período comprendido entre el 1º de noviembre de 1999 a 31 de octubre de 2001, no se tomó el ingreso base de cotización sobre el cual realmente cotizó el actor, sino unos “salarios equivalentes a unos porcentajes diferentes y muy bajos de lo que efectivamente devengaba y sobre lo cual cotizó”; que el sentenciador de segunda instancia “vulneró” el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, pues le desconoció la base salarial, “así como también las cotizaciones, elementos que fueron debidamente probados ante el Instituto”.

Adujo que los salarios devengados por el accionante en el citado período, obedecieron a la noción de salario integral, ya que incorporaban las prestaciones sociales y otros emolumentos que según la ley corresponden a esta clase de salario, y las cotizaciones aunque debieron corresponder al 70% del citado salario, el cotizante las efectuó sobre la totalidad, tal como se desprende de las copias de las autoliquidaciones mensuales de aportes que aparecen a folios 72 a 95 del expediente.

A folios 360 y 361 del plenario está la historia laboral oficial, o sea con la que se trabajó dentro del trámite de la pensión, “en la que para los últimos dos (2) años cotizados reporta el ISS los salarios sobre los cuales cotizó el asegurado respecto a esos niveles salariales ($ 810.000 y $ 1.080.000) y con nota a mano que no se sabe de quién es, la porción salarial entre el 23% y el 31% que finalmente se le tuvo en cuenta, que igualmente se ignora de donde se obtuvo, documento privado no conocido por el afiliado”.

Que la investigación administrativa vista a folios 364 a 368, corresponde a una visita practicada a la empresa en junio 18 de 2002 (folios 366 a 368), en la cual los trabajadores del ISS se limitan a establecer el vínculo del accionante con la empresa y a constatar que no se encuentra justificación en el cambio de salario; que en el folio 364 aparece un concepto, sin fecha, que parece ser la conclusión de la investigación, donde el comentario de fondo es que los incrementos salariales no guardan proporción con el incremento del IPC, como, afirma, no ha guardado ninguna relación dentro de la historia salarial del demandante, ya que el índice de inflación es aplicable en el sector público para la determinación de los salarios en los diferentes cargos o empleos, pero en el sector privado se aplican razones empresariales igualmente de naturaleza privada, y no existe norma que obligue al empresario a ceñirse al incremento salarial.

Que el tribunal desconoció los contratos firmados por el demandante, en el desempeño de sus funciones, con empresas como Ecopetrol y Carbones del Cerrejón S.A., al igual que los comprobantes de pago de impuestos parafiscales sobre los salarios realmente percibidos. Olvidó el juez colegiado la libertad que existe en el ámbito del derecho privado, donde existe autonomía en la determinación de los salarios de acuerdo con los parámetros que fija la misma empresa, entre otras, a saber, situación financiera, naturaleza de las funciones a desempeñar por los empleados, niveles de formación, parámetros en cuya fijación no tiene injerencia el ISS.

Luego de referir como se estructuró la sentencia del juez colegiado, aduce que la sentencia de esta Sala que trae a colación, rad. 23083, no es aplicable al caso objeto de estudio, puesto que aquella trata de un trabajador independiente y, en este asunto, el demandante está vinculada por contrato de trabajo a una empresa, la cual aportó todo el material probatorio para sustentar los salarios que devengó y sobre los cuales cotizó y se le efectuaron sus descuentos y aportes parafiscales sobre el monto real de lo devengado, sin que el ISS “hubiera desvirtuado que en efecto los devengó ni tampoco las razones que fundamentaron los incrementos”; que además, a aquél trabajador le faltaban menos de 2 años para pensionarse en el momento de ser expedida la Ley 100 de 1993.

Indicó, que no es jurídica la determinación que tomó el tribunal al negar la reliquidación de la prestación pretendida, porque erradamente desechó las pruebas documentales mencionadas en el cargo como erróneamente apreciadas o dejadas de valorar; que la sentencia tampoco comporta razonamientos lógicos y de equidad, pues no es posible determinar que no se justificaron los incrementos salariales, cuando se trata de un profesional con extensa trayectoria laboral en empresas privadas de primera línea a nivel mundial y nacional, siempre en el sector de las ventas técnicas donde desempeñó diferentes cargos; que no está solicitando beneficios que no le corresponden, sino lo que la ley le concede, por haber cotizado conforme a disposiciones vigentes, razones por las cuales se solicita la prosperidad del cargo.

Por último, sostuvo que con la decisión contenida en la sentencia acusada, el tribunal incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, el que se configuró porque la determinación judicial generó una inconstitucionalidad sobreviniente y porque su contenido no guarda relación de conexidad con las pruebas y los presupuestos de hecho a los que se aplicó; que el juzgador de alzada también incurrió en vía de hecho procedimental, porque con la decisión se vulneran los derechos y garantías del demandante.

XI. La réplica

Afirmó que el ataque mezcla argumentos propios de la vía indirecta de violación de la ley, y razones que únicamente podrían aducirse por la vía del puro derecho; que además no se ocupa de demostrar cada uno de los errores de hecho que le imputa al fallo, pues no explica de qué manera cada una de las pruebas mal valoradas o no apreciadas determinan su comisión, y que en el alegato con el que la demandante “cree demostrar la acusación de ilegalidad no examina la totalidad de las pruebas singularizadas”, como ocurre con las resoluciones 27965 del 28 de noviembre de 2002, 21871 del 4 de agosto de 2004 y 974 del 28 de octubre de 2005, la contestación de la demanda, y la “tabla de liquidación efectuada por el a quo”; cuyo examen crítico echa de menos.

Agregó que respecto de las pruebas que se singularizaron como dejadas de apreciar, no se cumplió con la carga argumental de demostrar cual hubiera sido la conclusión que respecto de los hechos relevantes del litigio hubiera dado por probado el juez de alzada de no haberse preterido la prueba que no apreció, pues no indicó la incidencia que en la sentencia tiene el haber dejado de apreciar, entre otras, la “comunicación del 30 octubre de 2002, radicada en el ISS el 31 del mismo mes y año (folios 45 y 46)”.

Que en cambio se alude al expediente pensional del accionante, no obstante no corresponder a alguna de las pruebas “erróneamente apreciadas” o a una de las “dejadas de apreciar”, lo que impide su revisión por parte del tribunal de casación, ya que no le es permitido escoger si la revisa como si hubiera sido mal valorada en la sentencia o como una prueba que no fue tenida en cuenta para dictar fallo.

Afirmó, que la censura dejó incólume la “acertada” conclusión del tribunal que “hay indicios graves de fraude al principio de solidaridad”, inferencia que se basa en el hecho plenamente probado en el juicio “de haber sido la suma de $ 1.700.000 el ingreso base de liquidación de Fabio Norberto Cardozo Ossa “hasta octubre de 1999”, habiéndose incrementado el siguiente mes a $ 6.000.000 y luego a $ 8.000.000 “para agosto de 2000”, o sea hubo un aumento desmesurado de los aportes en los últimos dos años”.

Argumentó, que el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 no incluye el indicio entre las pruebas que autónomamente sirven para aducir un error de hecho que sea motivo de casación, y que esta limitación legal no permite que de su sola falta de apreciación o errónea valoración sea dable derivar una violación indirecta de la ley, pero como el recurrente tiene la carga de destruir todos los soportes probatorios en que se funda la decisión judicial, “necesariamente debe incluir “los indicios” entre los medios de convicción de los cuales estima proviene el error de hecho que le enrostra a la sentencia de casación”.

X. Consideraciones

Si bien es cierto, el cargo no es lo suficientemente claro en algunos aspectos, es dable entender lo que se pretende con el mismo alrededor de los yerros fácticos que se le endilga; pues mirada en su contexto, la acusación, esta cumple con las exigencias mínimas, en tanto indica la vía del ataque, el submotivo de violación, formular por separado los desatinos fácticos, denunciar las pruebas indebidamente apreciadas, así como las dejadas de apreciar, y la sustentación está dirigida a su demostración. En consecuencia, se abordará su estudio de fondo.

La censura controvierte que el ad quem no hubiera accedido a la reliquidación de la pensión de vejez, tomando los salarios realmente devengados y que sirvieron como base para efectuar las cotizaciones a la seguridad social del actor en los años 1999 a 2001, para lo cual propuso una multitud de errores de hecho tendientes a demostrar que, contrario a lo sostenido en la decisión impugnada, los IBC reportados para el riesgo de pensión son reales, legales y válidos, por corresponder a lo verdaderamente percibido por el trabajador como gerente general y, por ende, el tribunal se equivocó al concluir que se presentaron “cambios bruscos de salario”, sin justificación, los que constituían indicios graves al principio de solidaridad, y para ello denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Desde ya ha de advertirse, que desde el punto de vista meramente fáctico, la colegiatura no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, como quiera que no distorsionó el contenido de las probanzas que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas por el censor como no apreciadas, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar:

El contrato de trabajo a término indefinido con salario integral, suscrito entre el accionante y A y R Universal Ltda., indica que a partir del 1º de noviembre de 1999, éste desempeñará funciones de gerente general; no obstante se observa que firmando el citado documento a nombre de la empresa aparece un nombre ilegible, sin indicar a quien pertenece y qué calidad ostenta en la representación de sociedad, pues como antefirma lo único que se observa es el número del NIT.

Sumado a lo anterior, el certificado de existencia y representación legal de A y R Universal Ltda., muestra que el señor Fabio Norberto Cardozo Ossa, fue inscrito como gerente y representante legal de la empresa desde el 12 de marzo de 1985, lo que quiere decir, que no es cierto que el cargo de gerente y representante legal de la compañía lo haya asumido el accionante en el año 1999, cuando su salario se incrementó de $ 1.700.000 a $ 6.000.000, ya que tal calidad la ostentaba desde 1985. En el citado documento también se observa que los únicos socios de la empresa son Fabio Norberto Cardozo Ossa y Lucy Cajamarca de Cardozo, quienes tienen el mismo número de cuotas.

Ahora bien, las nóminas no revelan nada diferente a la gran diferencia salarial que existió entre el accionante y los demás trabajadores de la empresa, pues mientras que él en el año 2000 devengó la suma de $ 6.000.000, Lucy de Cardozo, con quien comparte en igualdad de número, las acciones de la sociedad, tenía una asignación mensual de $ 1.050 y los dos trabajadores restantes de $ 548.856 y $ 491.000; al paso que al actor en el 2001 se le incrementó su remuneración en $ 2.000.000, mientras que los demás trabajadores no obtuvieron aumento alguno.

Los comprobantes de viajes nacionales e internacionales, por si solos no logran probar o desvirtuar nada, menos aún si se tiene en cuenta que son pocos los sellos impuestos sobre el pasaporte que corresponden al periodo 1999 a 2001, pues en su mayoría atañen a anualidades diferentes, como 1998, 1996, 1997, 2000, 2002, y 2005.

De los contratos y facturas firmadas por el demandante como gerente y representante legal de la firma A y R Universal Ltda., la Sala observa que el único contrato que se allegó, fue el suscrito con NEC de Colombia S.A., el 23 de octubre de 1998, es decir, antes de que se firmara el acuerdo de vinculación laboral a término indefinido con salario integral (1º de noviembre de 1991). Esta actuación corrobora una vez más que el accionante venía ejerciendo la representación legal de la sociedad desde mucho antes de la data del mencionado acuerdo laboral.

Las facturas a nombre de Ecopetrol y Carbones del Cerrejón, no prueban otra cosa que la relación comercial que existió entre dichas compañías y la empresa A y R Universal Ltda.

En el escrito mediante el cual se sustentaron los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 027964 del 28 de noviembre de 2002, el accionante presenta razones que, a su juicio, justifican el aumento salarial que tuvo en noviembre de 1999 ($ 6.000.000) y en agosto de 2000 ($ 8.000.000); sin embargo, este documento no presenta ningún elemento que de haber sido valorado por el tribunal hubiera tenido la capacidad de cambiar su decisión. Ello por cuanto, lo allí consignado con las simples posturas argumentativas del impugnante, en busca de obtener el resultado deseado, pero jamás son prueba de la veracidad de las aseveraciones que se exponen.

En este orden de ideas, quedan sin piso las afirmaciones del censor, respecto a que los cambios bruscos del salario del actor estaban justificados con la firma del contrato de trabajo a término indefinido con salario integral, para desempeñarse como gerente general a partir de noviembre de 1991, lo que le implicaba mayores obligaciones y responsabilidades, pues lo cierto es que la citada calidad la ostentaba desde 1985, como lo muestra inequívocamente el certificado de existencia y representación legal, además no es cierto que fueron los contratos comerciales que firmó la compañía, los que generaron sus mayores ingresos pues, como se indicó estos se perfeccionaron desde 1998.

Ahora, si bien es cierto el sentenciador de segunda instancia no estimó tales documentos, ello no tiene la fuerza necesaria para lograr quebrar la sentencia impugnada, como quiera que de haber sido apreciadas se habría llegado a la misma conclusión, en la medida que no tienen la capacidad de justificar los incrementos súbitos que afirma el tribunal se presentaron en el salario del accionante en los años de 1999 a 2001.

En lo que tiene que ver con las pruebas que se tildan de indebidamente apreciadas, como la historia laboral expedida por la vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales —periodos de afiliación—, que obra a folios 236 a 240 del cuaderno principal, la misma da cuenta de las cotizaciones efectuadas por el actor durante su vida laboral como trabajador dependiente, en la que aparece para los años que interesan 1999 a 2001, incrementos en el ingreso base de cotización sobre el supuesto salario allí reportado, en la forma descrita por el tribunal, esto es, pasando de un IBC de $ 1.700.000 a $ 6.000.000 y luego a $ 8.000.000. Lo anterior quiere decir, que el juzgador se ciñó exactamente a lo que muestra la citada documental para concluir que se presentaron variaciones drásticas o cambios bruscos, y por consiguiente su apreciación es razonada. Por manera, que no puede atribuirse al tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento.

De la hoja de prueba de la vicepresidencia de pensiones del ISS, que aparece (fls. 354 y 355), se puede apreciar que la demandada liquidó la pensión con el promedio de lo cotizado en los últimos siete años, es decir, el tiempo que le hacía falta al accionante para adquirir su status de pensionado desde la vigencia de la Ley 100 de 1993; en dicha documental se observa, que en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2001, no se tomó el ingreso base de liquidación sobre el cual cotizó; sin embargo el tribunal consideró que se habían tenido en cuenta los salarios reales devengados durante toda la relación laboral, en tanto no le asistía razón al apelante respecto a que el salario que se debía tomar en ese período, era la suma de $ 6.000.000 y $ 8.000.000, dado que como bien lo advirtió el accionado, no había pruebas que justificaran los cambios bruscos de salario que se presentaron durante ese ciclo. Es decir, que el sentenciador de alzada tuvo como fundamento de su inferencia la prueba documental, y por consiguiente su apreciación es razonada y no puede atribuírsele la equivocada valoración que le enrostra la censura.

Sobre la investigación administrativa, el juez de alzada se refirió a ella para decir que el demandado había encontrado que hasta octubre de 1999 el ingreso de liquidación correspondía a $ 1.700.000 y en el siguiente mes, se incrementó a $ 6.000.000, en tanto que para agosto de 2000 correspondió a $ 8.000.000, siendo el más desproporcionado, el ocurrido en noviembre de 1999, que significó el 716%, sin encontrar prueba que justificara estos cambios bruscos.

Por lo visto, como lo expresado por la colegiatura tiene plena armonía con lo que muestran los documentos obrantes a folios 364 a 368, por corresponder exactamente a lo constatado en la mencionada investigación, y sus conclusiones que sirven de apoyo y soporte a la oficina encargada de conceder la prestación pensional el departamento de atención al pensionado del ISS, no era dable endilgar su mala apreciación.

El escrito de sustentación del recurso de alzada, lo trajo a colación el tribunal y, los transcribió apartes de las inconformidades que allí se expresaban, para en su análisis darle la razón al recurrente en el sentido de que el a quo no tomó en cuenta la totalidad de los años laborados por el actor, 1967 a 2001, pero aclaró que al hacer nuevamente las operaciones, teniendo en cuenta los salarios reales devengados durante toda la relación laboral, se observaba “que el ingreso base de liquidación arroja una suma inferior a la que tuvo en cuenta el demandado al liquidar dando aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Así, tampoco se observa que el recurso de apelación se haya apreciado con error, pues otra cosa es que el tribunal no hubiera tenido como salarios reales los correspondientes a noviembre de 1999 a octubre de 2001.

En lo que corresponde a la tabla de liquidación efectuada por el a quo (fls. 435 y 436), el sentenciador de segunda instancia aceptó que esta contenía error, por cuanto no tuvo en cuenta la totalidad de los años laborados por el actor, 1967 a 2001, pero hechas nuevamente las operaciones, teniendo como base los salarios reales devengados durante toda la relación laboral, resultaba una suma inferior a la liquidada por el demandado. Tampoco aquí se advierte el error de apreciación que endilga la censura.

En cuanto a la comunicación del 27 de julio de 2001 (fl. 23), las resoluciones expedidas por el ISS, Nº 027965 del 28 de noviembre de 2002 (fls. 48 y 65), 0021871 del 4 de agosto de 2004 (fls. 54 a 56 y 284 a 286) y 000974 del 28 de septiembre de 2005 (fls. 61, 62, 279 y 280), no puede afirmarse que fueron apreciadas erróneamente, por cuanto el juez colegiado no hizo referencia a ellas.

En este orden de ideas, la Sala colige, que desde el punto de vista meramente fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido con base en la potestad de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPT y SS, los valores de las cotizaciones de los últimos años del actor Fabio Norberto Cardozo Ossa, son muy superiores a lo que tradicionalmente se venían declarando como trabajador de la empresa A y R Universal Ltda., por lo que está acorde con el contenido de las probanzas denunciadas.

Finalmente, respecto de la afirmación de la censura de que la sentencia de esta Sala, en la que el tribunal apoyó su decisión, rad. 23083, no es aplicable al caso objeto de estudio, puesto que aquella trata de un trabajador independiente y, en este asunto, el demandante está vinculado por contrato de trabajo a una empresa, debe decirse, que el citado pronunciamiento hace parte de la línea jurisprudencial existente sobre el tema de los incrementos elevados en el ingreso base de cotización para el período a tomar con incidencia en el cálculo del monto pensional, en el sentido de que solo son admisibles cuando guardan coherencia con los ingresos reales o efectivamente percibidos o devengados por el trabajador, esto en aras de proteger la estructura y el funcionamiento del sistema general de pensiones, debiéndose buscar la veracidad de las cotizaciones o aportes, tal como también se ha dejado sentado en varias decisiones, entre otras en las sentencias de la CSJ SL, 8 feb. 2005 rad. 24136, 4 mar. 2008 rad. 32144, 17 oct. 2008 rad. 30582, 20 abr. 2010 rad. 32177 y 9 nov. 2011 rad. 40946.

Por todo lo expresado, el juez colegiado no incurrió en los yerros fácticos que se le enrostran y el cargo no puede prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario que instauró Fabio Norberto Cardozo Ossa contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».