Sentencia SL4085-2017/46586 de marzo 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 46856

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Acta 10

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Alfredo Zwinggi Granados, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de Marzo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra Credit Suisse.

I. Antecedentes

Alfredo Zwinggi Granados llamó a juicio a Credit Suisse, con el fin de que se declare: que existió entre las partes un contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó en Bogotá, en el que el demandante fue representante del banco demandado en Colombia; que en virtud del principio de territorialidad, la normativa aplicable es el Código Sustantivo del Trabajo; que la demandada no le canceló ninguna de las acreencias que reclama, ni los aportes al sistema de seguridad social integral; que su salario mensual fue de $ 25.600.000, y que se le adeudan por el empleador $ 188.323.000, por concepto de anticipo al impuesto a la renta del año 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene al banco demandado a pagarle cesantías, intereses de cesantías, indemnización por la no consignación de cesantías, primas de servicios, vacaciones, indemnización moratoria, traslado de reserva actuarial a un fondo de pensiones por no afiliación, devolución de anticipo de impuestos, indexación, lo que resulte probado por las potestades ultra y extra petita, más las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en lo siguiente: que el banco demandado tiene domicilio en Zúrich (Suiza) y oficina de representación en Colombia, según autorización de las autoridades colombianas; que se vinculó laboralmente con esa entidad a través de un contrato laboral a término indefinido entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de octubre de 2007, cuando renunció; que su cargo fue el de representante del banco empleador en Colombia, promoviendo sus productos en el país; que prestó el servicio en Bogotá D.C.; que no obstante el principio de territorialidad, el banco llamado al proceso nunca cumplió la legislación colombiana y no le reconoció las prestaciones laborales a que tenía derecho, las cuales reclama; que no disfrutó de vacaciones y tampoco recibió compensación por ello; que como retribución de sus servicios devengaría una suma anual de 180.000 francos suizos, suma que a la tasa de cambio de 2007, cuando terminó el vínculo, equivalía a $ 308.340.000 anuales, o $ 25.695.000 mensuales; que con antelación al vínculo laboral, es decir, en el año 2003, constituyó un anticipo, imputable al impuesto de renta del año 2004, que ascendió a $ 188.323.000; que se pactó que esta suma la asumiera la demandada, pero en la liquidación del impuesto del año 2004, del valor del impuesto a pagar, esta dedujo el valor del anticipo mencionado, beneficiándose injustificadamente de un pago que no cumplió, y que ha reclamado infructuosamente el pago de los créditos que ahora demanda (fls 2-10 y 55-68).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, afirmando que el actor suscribió en el exterior un contrato laboral con la demandada, que tuvo un suplemento donde se comprometió a prestar sus servicios en Colombia, quedando vigente, no obstante, el nexo contractual original, en el que se acordó que su asignación en Colombia podía finalizar, sin terminar la relación en Suiza. Agregó, que lo que el demandante pretende es que se le aplique lo mejor de las legislaciones laborales de Suiza y de Colombia, y que en todo caso, lo acordado con el demandante en materia de retribución de sus servicios fue un salario integral, por lo que no pueden prosperar las pretensiones relativas a prestaciones sociales, aparte de que, las vacaciones fueron reconocidas al demandante y disfrutadas por él, mientras las cotizaciones a pensiones se hicieron por el banco al sistema suizo, deviniendo en ilegal que el reclamante pretenda pensionarse en Colombia y en el exterior.

En cuanto a los hechos, aceptó que es un organismo financiero, con sede en Suiza; que suscribió con el accionante, en Zúrich, un contrato de trabajo para la prestación de sus servicios, el 1º de abril de 2004, con el fin de que este fuera su representante en Colombia; que el lugar de prestación de servicios fue Bogotá; que no dio aplicación a la legislación laboral colombiana, sino a la de Suiza, sujetándose al contrato suscrito en Zúrich; que es cierto que no pagó al demandante las prestaciones sociales demandadas, pero porque el contrato laboral se pactó con referencia en las leyes suizas; que la remuneración anual inicialmente pactada fue de $ 180.000 francos suizos, pero que posteriormente la misma se varió a 5.833.33 francos suizos mensuales. Negó que la legislación colombiana reconozca algún derecho al demandante, así como que le adeude a este, vacaciones. También negó que la oficina del banco demandado en Colombia hubiera asumido obligaciones laborales o fiscales con el accionante, y que se hubiera hecho reclamación laboral alguna al banco demandado, pues la que se hizo fue a la oficina en Colombia.

Expresó no constarle los hechos 18, 19, 21 y 22 de la demanda, todos relativos al anticipo al impuesto de renta del año gravable 2004, del actor.

En su defensa propuso las excepciones perentorias de falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, y los hechos probados a favor de la demandada que constituyan excepción, al tenor del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil (fls 81-99 ).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2009 (fls. 234 y 234 bis), declaró la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término indefinido, regido por la legislación colombiana, que se ejecutó entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de octubre de 2007, condenando a la demandada a pagar al demandante cesantías, intereses de estas, sanción por no consignación de cesantías y prima de servicios, todo en francos suizos. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

III. Sentencia de segunda instancia

Previa apelación de ambas partes (fls 241-243 y 245-249), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de marzo de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda (fls 256-267).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en el trasfondo del proceso lo que se debate, es cuál legislación laboral resulta aplicable, la de Suiza o la de Colombia; que el artículo 2º del Código Sustantivo del trabajo hace referencia a la aplicación territorial de ese estatuto; que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte concuerda en que la norma referida acoge la teoría de la Lex Loci Solutionis, es decir, que dicho Código se aplica para las relaciones laborales ejecutadas en el territorio nacional, en armonía con el principio de soberanía nacional; que, sin embargo, esa teoría no es absoluta, pues excepcionalmente, en casos específicos, se ha aceptado la aplicación de la ley colombiana, en tratándose de servicios personales prestados en el exterior, como ocurre cuando el contrato se suscribe y se ejecuta parcialmente en Colombia y luego el trabajador es trasladado a otros países, pero bajo la continuada subordinación del empleador en este país, caso en el que la legislación nacional se aplica en lo que atañe a servicios prestados en el exterior; que el artículo 2º mencionado extiende el imperio de la ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional, esto es, a la persona que vive y reside en un determinado lugar, mientras en lo que tiene que ver con el empleador el precepto se refiere a la sede de la empresa, establecimiento o negocio, al que el trabajador presta el servicio personal; que del concepto soberanía forma parte las reglas de territorialidad subjetiva y territorialidad objetiva, las cuales operan en doble sentido, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte.

Además adujo, que en el acuerdo suplementario al contrato de trabajo, traducido por perito a folios 162-204, el banco demandado transfirió al demandante como representante suyo en Bogotá, señalándose en el numeral tercero del mismo, que durante la transferencia este sería ubicado dentro de la oficina representante en dicha ciudad, la cual podía establecer directivas generales y darle instrucciones específicas sobre la realización del trabajo y la conducta de los empleados en la organización; que en el numeral 22 del mismo acuerdo, sobre ley aplicable y sitio de las sanciones legales, se dice que se aplicará la ley suiza en la interpretación del convenio, y que cualquier disputa en relación con el mismo, será sometido a juicio de las Cortes en el Cantón de Zúrich; que de lo anterior surge claro, que aun cuando el demandante prestó sus servicios en Colombia, fue por las órdenes dadas por el empleador desde el exterior, concretamente desde Suiza, cuando el contrato primigenio estaba vigente, resultando aplicables todas sus disposiciones; que la legislación suiza es la que gobierna el caso, y no la colombiana, en virtud de lo convenido por las partes sobre el juez competente para resolver las controversias en torno a lo pactado por ellas, en aplicación de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, según los cuales el contrato es ley para las partes y debe ejecutarse de buena fe, y que el actor, entre otras cláusulas, acordó con su empleador suizo, en Zúrich, ser trasladado a Colombia, ser remunerado en francos suizos, depositados en su cuenta personal en Suiza, así como ser beneficiario de las regulaciones compensatorias legales de su empleador, y vincularse al fondo de pensiones de su empleador en aquél país, y ser repatriado al mismo a la terminación de la transferencia, todo lo cual acredita que su subordinación provenía del exterior.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, principalmente, confirme la condenatoria del juez de primer grado, pero la revoque en cuanto absolvió a la parte demandada de la pretensión sobre indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo y, en su lugar, imponga la condena que corresponda. En subsidio, impetra se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia (fls 5-6).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, el primero por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, y los restantes por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea y aplicación indebida, respectivamente. Dichos cargos fueron replicados.

La Corte examinará inicialmente el primer ataque, y si corresponde hará lo mismo con el segundo y el tercero, pero conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, comparten esencialmente la misma proposición jurídica, así como su argumentación de sustento, y persiguen el mismo objetivo.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia del ad quem de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 2º del Código Sustantivo del trabajo, 1602 y 1603 del Código Civil, en relación con el artículo 4º de la Constitución Nacional, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 39, 43, 47, 55, 65, 249, 306, 186, 189 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 995 de 2005, 1º de la Ley 52 de 1975, 99 numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990, 174 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo últimos como violación de medio.

La transgresión normativa denunciada, la atribuye la censura a que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hechos, que califica de manifiestos:

“1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante prestó los servicios al Banco demandado en la ciudad de Bogotá en cumplimiento de una orden emanada del Banco en Suiza.

2. No dar por demostrado estándolo, que la única razón de ser del contrato de trabajo celebrado entre el demandante y el Banco demandado fue que el primero prestara sus servicios como representante en la ciudad de Bogotá.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que en ejecución del contrato de trabajo en Colombia, el elemento de la subordinación se ejerció por el Banco desde la ciudad de Zúrich (Suiza).

4. No dar por demostrado estándolo, que desde la celebración del contrato de trabajo que tuvo como única finalidad el que el actor prestara sus servicios en Colombia, se estableció una ‘línea responsable de la transferencia’ a través del señor Michael Bucher, acodándose expresamente que en la oficina de representación del Bogotá se establecerían las directrices generales y se darían las instrucciones específicas acerca de la realización del trabajo en Colombia”.

Estos errores de hecho los hace residir la acusación, en que el juzgador colectivo de segundo grado, apreció indebidamente el contrato laboral de folios 45-46, traducido a folios 174-175, así como el acuerdo suplementario a ese contrato de folios 39-44, traducido a folios 162-173, en tanto además no apreció los interrogatorios de parte del CD 2 de la audiencia del 1º de julio de 2009, ni la declaración de Mónica María Acevedo Jaimes, registrada en el mismo CD, y tampoco la declaración de renta del accionante, que aparece a folio 14.

Para demostrar el cargo, básicamente argumenta que no desconoce que la testimonial no es prueba calificada para fundar yerros en casación, pero que la Corte ha admitido su examen en casos excepcionales, cuando se demuestran los desaciertos de hecho con las pruebas calificadas, como acontece en el caso; que a pesar de que el tribunal cita abundante jurisprudencia de la Corte sobre la aplicación de la ley colombiana a relaciones laborales iniciadas en el territorio colombiano, que posteriormente continuaron ejecutándose en el exterior, siempre que la subordinación se haya ejercido desde Colombia, inexplicablemente al aplicar esos precedentes al caso concreto, no obstante no existir pronunciamientos de la Corte en los que se haya dicho que a una relación laboral ejecutada íntegramente en Colombia no le sea aplicable la legislación del país, declaró como aplicable la ley de Suiza.

Que el tribunal asume que existió un contrato primigenio entre las partes, para que el actor prestara servicios diferentes a los derivados de la transferencia a Bogotá, afirmando que el acuerdo suplementario no supuso que el contrato original no siguiera siendo válido, lo cual no tiene soporte fáctico, pues lo que se deduce del documento de folios 162-173 y los interrogatorios de las partes, es que el reclamante fue contratado exclusivamente para ser representante de la demandada en Colombia, prestando íntegramente sus servicios en el país, como lo acepta la entidad demandada; que es equivocado razonar, como lo hizo el tribunal, que la subordinación del demandante se hacía desde Suiza, por lo que debía aplicarse la legislación de este país, no obstante que el servicio se prestó en Colombia, pues aparte de que una afirmación tal carece de respaldo en las pruebas, es contraria a lo que enseñan estas, pues el numeral 3º del acuerdo de transferencia deja ver que el actor estaría dentro de la organización del banco empleador en Colombia, la cual establecería las directrices generales y ejercería la subordinación de rigor.

Adujo que el testimonio de Mónica María Acevedo deja ver que Michael Bucher, quien tenía el cargo de representante de la oficina del banco demandado en Bogotá, era quien impartía órdenes al accionante, lo cual desdice del aserto de que la subordinación en comento se ejerciera desde Suiza; que el pago del salario al trabajador en Suiza, no demuestra que el trabajador estuviera subordinado a órdenes e instrucciones desde ese país, pues la remuneración es un tema extraño al que se examina; que no obstante los artículos 13 y 14 del código Sustantivo Laboral, el a quo dirimió el caso con apoyo en el artículo 1602 del Código Civil.

Precisó que la circunstancia de que la cláusula 22 del acuerdo entre las partes, asignase a la justicia de Suiza resolver las controversias en torno a su ejecución, no hacen aplicables al caso las leyes de ese país, pues ello contraviene el artículo 4º superior, y los artículos 2º, 13, 14 y 43 del código Sustantivo del Trabajo; que aunque en la valoración probatoria en procesos como el presente, existe libertad de valoración probatoria, la misma debe ser ejercida respecto de las pruebas regularmente aportadas al debate, sin que en el sub júdice exista una sola prueba que indique la existencia de subordinación laboral ejercida desde Suiza, y que en aplicación de la norma sobre mínimo de derechos y garantías, se deben imponer las condenas solicitadas, aplicando la legislación laboral colombiana (fls 6-11).

VII. La réplica

Sostiene el opositor ser cierto que el tribunal consideró que la legislación aplicable al caso del demandante era la de Suiza, pues no otra conclusión puede extraerse del numeral 22 del acuerdo entre las partes, cuestión que ratificó el representante legal de la demandada en el interrogatorio que absolvió, registrado en el CD de folios 210-211, en el que dijo que el actor estuvo laboralmente vinculado con el banco empleador, pero en Suiza, como trabajador expatriado.

Afirma que en el caso no se estructura confesión del representante legal de la demandada; que el hecho de prestar servicios en Bogotá no apareja a priori que el demandante estuviese regido por las leyes colombianas; que está demostrado que la subordinación del demandante no estaba condicionada a ser ejercida en Colombia, sino que la misma podía realizarse desde un país diferente, en este caso Suiza; que si en hipótesis de discusión se asumiera que la legislación laboral aplicable al demandante es la colombiana, debe entenderse que la remuneración pactada fue la integral, de acuerdo con las documentales de folios 174 y 176 a 179; que el pago de doce mensualidades acordada por las partes, fue incluso admitido por el demandante; que un pago de esa manera acordado, excluye las prestaciones sociales, como incluso lo expuso la Corte en una sentencia en un caso similar, radicada bajo el número 10837, del 18 de septiembre de 1998; que así las cosas la remuneración pactada fue la integral, como incluso así lo asumió el demandante durante la ejecución del contrato, y al final del mismo, cuestión relevante si se tiene en cuenta que este es una persona ilustrada.

Advierte que la declaración de Mónica María Acevedo Jaimes es irrelevante para lo que se discute; que en todo caso no son aplicables a favor del demandante las normas de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99-3 de la Ley 50 de 1990, pues las indemnizaciones moratorias a que se refieren, no se pueden aplicar por los jueces de manera automática, máxime si la demandada actuó de buena fe, a partir de la existencia de un contrato laboral celebrado en el extranjero, bajo el imperio de las leyes suizas, cuyas controversias sobre su ejecución las definiría la justicia de Suiza, por fuera de que la conducta del demandante no permite albergar duda de que su remuneración siempre fue integral (fls 22-26).

VIII. Consideraciones

Como lo expresó el ad quem en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el debate de fondo en el caso concreto atañe con la aplicación de la ley laboral colombiana en el espacio o, lo que es lo mismo, con la aplicación de esa normativa en el territorio del país, con apego a lo que regla el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, en la sentencia que ahora se confronta principalmente con dicha normativa sustantiva, el tribunal concluyó que en el conflicto jurídico laboral que juzgó, la legislación laboral aplicable no es la colombiana sino la suiza, toda vez que desde su apreciación del documento nominado “Supplementary Agreement To Your Employment Contract With Credit Suisse”, visible a folios 39-46, traducido por perito (fls 154 y155), conforme aparece a folios 162-175, concluyó que en ese acuerdo suplementario al contrato de trabajo, el banco empleador transfirió al demandante como su representante en Bogotá, consignándose en el numeral tercero que durante la transferencia, este sería ubicado dentro de la oficina representante en tal ciudad, la cual podía establecer directivas generales y darle instrucciones específicas sobre la realización del trabajo y la conducta de los empleados en la organización.

Dedujo así mismo que en el numeral 22 del mismo acuerdo, sobre ley aplicable y sitio de las sanciones legales, se dice que se aplicará la ley suiza en la interpretación del convenio, y que cualquier disputa en relación con el mismo, será sometida a juicio de las Cortes en el Cantón de Zúrich; que de lo anterior surge claro que aun cuando el demandante prestó sus servicios en Colombia, fue por las órdenes dadas por el empleador desde el exterior, concretamente desde Suiza, cuando el contrato primigenio estaba vigente, resultando aplicables todas sus disposiciones; que la legislación suiza es la aplicable al caso y no la colombiana, en virtud de lo convenido por las partes sobre el juez competente para resolver las controversias en torno a lo convenido por ellas, en aplicación de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, según los cuales el contrato es ley para las partes y debe ejecutarse de buena fe, y que el actor, entre otras cláusulas, acordó con su empleador suizo, en Zúrich, ser trasladado a Colombia, ser remunerado en francos suizos, depositados en su cuenta personal en Suiza, así como ser beneficiario de las regulaciones compensatorias legales de su empleador, y vincularse al fondo de pensiones de este en aquél país, y ser repatriado al mismo, a la terminación de la transferencia, todo lo cual acredita que su subordinación provenía del exterior.

La censura, en contraste, enrostra que el ad quem en las anteriores consideraciones incurrió en cuatro yerros fácticos protuberantes, pues esencialmente argumentó: que no está demostrado que el demandante prestó servicios en Bogotá por órdenes emanadas del banco demandado en Suiza; que la única razón de ser del contrato laboral entre las partes fue que el demandante prestara servicios como representante del banco empleador en Bogotá; que tampoco está acreditado que el elemento subordinación del contrato laboral se ejerció desde Suiza, y que está probado que con la transferencia del accionante a Bogotá se estableció una línea responsable a cargo de Michael Bucher, acordándose que en la oficina de esta ciudad se establecerían directrices generales y se darían instrucciones específicas sobre la realización del trabajo del demandante en Colombia.

Sin embargo, a juicio de la Sala, el primer ataque así formulado no está llamo a prosperar, pues la conclusión central del tribunal de que el demandante suscribió un contrato laboral con el banco demandado, en cuya ejecución fue transferido a prestar sus servicios como representante de esa entidad en Bogotá, no obstante lo cual continuó laboralmente subordinado a su empleador en Suiza, motivo por el que la legislación aplicable a ese vínculo de trabajo es la de este país y no la de Colombia, es razonable, en la medida que tiene respaldo en las pruebas regularmente aportadas al proceso.

Se hace la anterior afirmación, porque en cuanto a lo fáctico probatorio, el contrato laboral de folios 45-46 del plenario, traducido a folios 174-175 del expediente, cuya existencia no controvierte la censura, así como el acuerdo suplementario de folios 39-44, traducido a folios 162-173, permiten con visos de razonabilidad colegir que el actor fue contratado laboralmente por la institución bancaria llamada al juicio, en la ciudad de Zúrich (Suiza), y que en desarrollo de ese vínculo jurídico fue trasferido por voluntad de su empleador, en uso de su poder subordinante, a prestar sus servicios en Bogotá, quedando sujeto al contrato de trabajo de marras, así como al convenio de transferencia que lo complementa, escenario en el que es potísimo que no se estructura el primer yerro fáctico que adjetiva como manifiesto la promotora del recurso extraordinario.

Ahora, en relación con el lugar desde el cual el empleador ejerció la facultad de subordinar laboralmente al demandante, aspecto medular del examen de legalidad del segundo fallo, respecto de lo cual la censura endilga al ad quem el tercer y cuarto error de hecho, exaltándolos como protuberantes, tampoco encuentra la Sala que se hayan configurado, pues los puntos 5, 9, 11 y 12 del contrato laboral de folios 45–46, traducido a folios 174-175, así como el acuerdo suplementario de folios de 39-44 y 162-173, concretamente en sus acápites 1, 2, 3, 17,18, 19 y 24, dan pábulo a concluir, que así sea que el demandante prestara sus servicios al banco empleador en Bogotá, estaba fundamentalmente subordinado jurídicamente a lo que se le ordenara, instruyera o dispusiera en el lugar donde suscribió el contrato de trabajo, esto es, Suiza.

Lo anterior se corrobora con que desde ese país se decidió que prestara sus servicios en Bogotá, sujeto a las regulaciones de los miembros de la administración senior del banco, más otros apéndices, e incluso se le precisó que una promoción suya al cargo de vicepresidente se sometería a la aprobación de la junta directiva del ente bancario, siempre y cuando cumpliera los requerimientos exigidos para el efecto, sin dejar de reparar que según el acuerdo en comento, la fecha de iniciación de la transferencia del trabajador a Bogotá se dispuso y se condicionó desde Zúrich, Suiza, así como su duración, líneas de responsabilidad (acápite 1), continuidad de los términos y condiciones del contrato laboral con el banco a pesar de la transferencia y el convenio suplementario (acápite 2), posibilidad de darle directivas e instrucciones en la oficina representante del banco en Bogotá (acápite 3), efectos del cambio de función o posición del trabajador durante su trasferencia a Bogotá (acápite 17), la discusión de la repatriación del trabajador a Suiza o la ampliación de la transferencia del mismo (acápite 18), la reserva del derecho del banco empleador de hacer volver a Suiza al trabajador o a otra locación por razones de negocios, desempeño pobre o conductas inapropiadas (acápite 19), y la reserva del empleador de adaptar en cualquier momento las disposiciones y principios del convenio suplementario de transferencia, como consecuencia de circunstancias cambiantes, sin infringir retroactivamente derechos del servidor (acápite 24).

En este escenario, y en relación con el cuarto yerro fáctico imputado al fallo controvertido en casación, apunta la corporación que la circunstancia de que en el acápite 3 del convenio suplementario en reflexión, se faculte a la oficina representante en Bogotá para dar directrices generales e instrucciones específicas al demandante acerca de la realización de su labor, no desdice del aserto del segundo juzgador de instancia de que el banco demandado subordinaba al actor desde Suiza, país en el que suscribieron el contrato laboral y el convenio sobre los que se discurre, pues en el contexto que acaba de describirse es predicable que tales direccionamientos e instructivos devienen en subalternos de las líneas gruesas de mando, control y vigilancia que la empleadora suiza se reservó para ejercer desde su sede extranjera, conforme acaba de verse.

Cumple tener en cuenta que en un tipo de vinculación laboral como la del demandante con la demandada, según la cual el actor fue enviado a prestar sus servicios (trasferido), a un país distinto al de suscripción del vínculo laboral, es apenas comprensible, por necesario, que en esa sede reciba algunas órdenes e instrucciones, con el objeto de cumplir con el objeto del contrato laboral, sin que ello apareje a priori, como parece entenderlo la atacante, que el empleador resignó ejercer desde su sede, en este caso Suiza, las potestades de sometimiento jurídico del trabajador que el derecho laboral le autoriza, debiéndose agregar como insumo del examen que hace la Corte, que tampoco se puede soslayar que el cargo para el que fue trasferido el demandante a Colombia, fue el de representante del banco demandado en este país, cuestión que es pacífica en la demanda y en su contestación (fls 56 y 83), lo cual devela que la posición del demandante en la estructura organizacional del banco demandado es cercana a la cúspide de decisión en el mismo, desde donde es racional asumir que emanan las líneas matrices a partir de las cuales debía desarrollar su gestión en Bogotá.

Y a todas estas, poca incidencia tiene entonces en el control de legalidad del fallo que se examina, que la única finalidad del contrato laboral suscrito entre las partes, fuera que el demandante prestara sus servicios en Bogotá, como lo propone en el segundo yerro fáctico el impugnante, pues al tenor de lo visto, lo verdaderamente trascendente es que esa atadura jurídica, con tal objeto o sin él, se pactó en Suiza y, como lo dedujo el tribunal, el banco empleador dispuso y ejerció desde allí sus potestades subordinantes sobre el trabajador, incluso enviándolo a laborar en Bogotá, dentro del territorio colombiano, conforme lo enseñan las pruebas que acaban de examinarse, cuya valoración al respecto entonces, no queda afectada por lo que sobre tal punto del debate hayan declarado las partes o la testigo Acevedo Jaimes, referidos en el primer ataque como pruebas no apreciadas por el juzgador colegiado de segundo grado.

Así las cosas, el tribunal no cometió los erros de hecho que se le increpan, pues tampoco cayó en los yerros de valoración probatoria que se le señalan en el primer cargo, por lo que este no prospera.

IX. Cargo segundo

Acusa la segunda sentencia de instancia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 39, 43, 47, 55, 65, 249, 306, 186, 189 del mismo ordenamiento, 1º de la Ley 995 de 2005, 1º de la Ley 52 de 1975, 99 numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y 4 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo argumentó, que no discute los extremos entre los cuales el demandante prestó sus servicios al banco demandado; que el lugar de prestación de esos servicios fue Bogotá; que el salario pactado fue de 180.000 francos suizos al año; que el empleador no pagó al demandante ninguna acreencia laboral prevista en la ley colombiana; que las partes nunca pactaron salario integral; que el empleador se obligó a sumir el valor del impuesto relacionado con el empleo; que el actor había constituido desde 2003 un anticipo para el impuesto a la renta del año gravable 2004; que el banco demandado utilizó ese anticipo en su beneficio.

Destaca que el mayor error del tribunal en el fallo confutado, es que las jurisprudencias en las que soportó este, dicen exactamente lo contrario a lo que él concluyó; que tales jurisprudencias y otras más han sido uniformes en señalar, con base en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, que si el contrato laboral se ejecuta en Colombia, la legislación aplicable es la colombiana, con independencia que las partes hayan acordado que fuera otra, pues aquella normativa es de orden público, por lo que su aplicación no pende de la voluntad de los contratantes; que en ningún caso la Jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha inaplicado el principio de territorialidad de la ley laboral colombiana a relaciones laborales íntegramente ejecutadas en el país.

Precisó que el juez colectivo de segundo grado aplicó de manera inversa los derroteros fijados sobre el tema por la jurisprudencia, y que aún en el evento de que lo anterior fuera viable, ello no sería aplicable al caso, pues no se dan los presupuestos fijados por la Corte para hacer aplicable o entendible la legislación laboral colombiana, ya que no se está frente a un contrato inicialmente ejecutado en Suiza, en cuyo desarrollo el trabajador fue trasladado a Colombia, sino que por el contrario, el asalariado reside en Colombia, va a Suiza a definir su contrato de trabajo, que se iniciaría el 1º de abril de 2004, en el lugar de su domicilio, esto es, Bogotá, Colombia.

Concluyó expresando, que el yerro del tribunal es tan protuberante, que termina por aplicar al caso normas civiles, que son contrarias a las leyes laborales, circunstancia que condujo a dicho juzgador a no aplicar normas de orden público (fls 11-13).

X. La réplica

Dice la oposición que confronta este ataque con los mismos argumentos con que respondió el primer cargo, pero agrega que estando dirigido el segundo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, no es posible que, como lo hace la censura, termine cuestionando los soportes de la sentencia confutada, relativos a que el contrato laboral entre las partes se celebró en el exterior, sometido a la legislación de un país extranjero (fl 26).

XI. Cargo tercero

Acusa la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 14, 39, 43, 47, 55, 65, 249, 306, 186, 189 del mismo estatuto, 1º de la Ley 995 de 2005, 1º de la Ley 52 de 1975, 99 numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y 4 de la Constitución Política.

Para demostrar este cargo, la censura formuló similar argumentación a la que expuso para sustentar el segundo ataque (fls 13-15).

XII. La réplica

El opositor se remite, para cuestionar este cargo, a las mismas argumentaciones que expuso para criticar el segundo.

XIII. Consideraciones

Después de decantar los temas propuestos por la apelación, sobre los que debía pronunciarse, y concluir que el fondo del debate procesal atañe con el tema de la aplicación de la ley en el tiempo, contexto en el que citó prolijamente jurisprudencia de esta Sala de la Corte, de la que extrajo que para esta fuente del derecho, el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, acoge la teoría de la “Lex Loci Solutions”, la que sin embargo no es absoluta, el tribunal dejó asentado en su fallo lo siguiente, que es medular para resolver los cargos que se estudian:

“De lo anterior, es claro para la Sala de decisión, que aun cuando el demandante prestó sus servicios en Colombia, fue por las órdenes dadas por su empleador desde el exterior, en este caso la demandada, quien tiene domicilio en Zúrich, Suiza, por lo que, es desde ese país donde se ejerce el poder subordinante frente al actor, y aun cuando prestó sus servicios en Colombia, el contrato primigenio estaba vigente, y en consecuencia se aplicarán todas sus disposiciones” (fl 265).

La censura, conforme a la vía de ataque por la que optó, que es la del puro derecho, sin cuestionar el aserto fáctico del tribunal de que el actor, no obstante prestar sus servicios en Colombia, estaba sometido a la subordinación de su empleador ejercida desde el exterior, imputa al tribunal interpretación errónea (2º cargo), y aplicación indebida (tercer cargo), del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, por no atender a las pretensiones de la demanda en aplicación del principio de territorialidad de la ley laboral colombiana, ínsita en esa normativa, a pesar de que el accionante es trabajador colombiano y prestó sus servicios en el territorio nacional, conforme, dice, lo ha orientado la jurisprudencia.

Sin embargo, no halla la Sala dislate jurídico en la sentencia del tribunal, pues siendo incontrovertible que el trabajador demandante es un connacional y prestó sus servicios en el territorio colombiano, también es pacífico, como lo coligió desde las probanzas dicho juzgador, que su contrato laboral, suscrito en Suiza —lo cual tampoco se discute—, lo ejecutó sometido a la subordinación jurídica que ejerció su empleador desde dicho país, configurándose así una excepción a la regla de territorialidad del artículo 2º bajo análisis, respecto de la que esta Sala de la Corte ha orientado que no es absoluta, sino relativa, como puede constatarse en la SL 12447 del 20 de septiembre de 2015, radicación 43278.

En esta perspectiva, tampoco aciertan los ataques que se consideran al imputar al ad quem rebelión respecto al precedente jurisprudencial en torno a la aplicación territorial de la ley laboral colombiana, puesto que si se ausculta el criterio de la Corte, por ejemplo en la sentencia que se acaba de citar, se advierte que su línea de pensamiento ha sido la de aplicar la legislación de trabajo del país a trabajadores colombianos que prestan sus servicios personales en el extranjero, solo siempre y cuando la subordinación jurídica propia del contrato laboral, se continúe ejerciendo por el empleador desde Colombia, o las partes de ese vínculo expresen con claridad su voluntad de mantener el ligamen que venían desarrollando en Colombia, si el contrato empezó a ejecutarse en su territorio, lo cual significa que para la Corporación, como lo infirió el tribunal con acierto de su jurisprudencia, el lugar desde el cual se ejerce la potestad de sometimiento jurídico del trabajador al empleador, en casos como el sub lite, que es el de un trabajador colombiano contratado en el extranjero para laborar en Colombia, así como el del trabajador colombiano que sirve laboralmente a una empresa, establecimiento o negocio en el extranjero, en cumplimiento de un nexo contractual laboral pactado en el país, es determinante para establecer qué normativa laboral le es aplicable, como también lo es, se insiste, la expresión inequívoca de la voluntad de las partes, de mantener la relación que venían desarrollando.

Así las cosas, no empece que el demandante prestó sus servicios laborales en Colombia al banco demandado, no le son aplicables las leyes laborales colombianas, pues su empleador ejerció desde el territorio de otro estado (Suiza), donde se le contrató laboralmente, su potestad de subordinación y dependencia jurídicas, como no se cuestiona en el recurso extraordinario, en los ataques que se examinan.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Costas en casación a cargo del demandante, pues su acusación no salió avante. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por Alfredo Zwinggi Granados contra el banco Credit Suisse.

Costas en casación a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.