Sentencia SL4351-2015/51289 de abril 15 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL4351-2015

Rad. 51289

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 11

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil quince.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA Colombia), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de Descongestión, el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso promovido por Pedro Marcos Peña Santana.

I. Antecedentes

El actor demandó al citado banco con el fin de obtener como pretensión principal su reintegro con el consecuente pago de los salarios, primas, aumentos legales o convencionales y demás rubros salariales hasta cuando se produzca la reinstalación, así como el pago de los aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensión y riesgos profesionales causados con posterioridad al despido y sin solución de continuidad de la relación laboral.

Subsidiariamente a la petición principal solicitó: la reliquidación de las cesantías e interese sobre las mismas, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo servido y el último salario promedio realmente devengado, así como los auxilios convencionales, de prima de vivienda, vacaciones y prima de antigüedad —que el banco pagó al actor durante los últimos tres (3) años de vigencia de la relación laboral—; la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, indexada, teniendo en cuenta la remuneración que realmente le correspondía en el último cargo que desempeñó, así como los auxilios convencionales de vivienda, prima de vacaciones y prima de antigüedad —pagadas por la entidad durante los tres (3) años de vigencia de la relación laboral—; el pago de la suma de $ 7’444.445 ilegalmente deducida por la entidad demandada de la liquidación final de prestaciones sociales; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; condena ultra y extra petita; y pago de agencias en derecho y costas procesales.

Para los efectos del este recurso extraordinario, basta indicar que en audiencia celebrada el 26 de agosto de 2008, se decretó la acumulación de los procesos 627-2007 y 163-2007, por tratarse de procesos que se tramitaron por el mismo demandante, contra el mismo demandado, y en cuanto las pretensiones cuyo reconocimiento reclama tienen origen en los mismos hechos, sin ser excluyentes entre sí; razón por la cual se dispuso su trámite bajo el radicado número 163-2007.

Respecto a los hechos en que fundamentó el actor sus pretensiones indicó: que la demandada tuvo su origen en el Banco de Caldas, entidad que posteriormente cambió su nombre por el de Banco Nacional del Comercio, el cual fue adquirido por el BBVA Banco Ganadero S.A. denominado hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. o BBVA Colombia; que el demandante ingresó a trabajar al Banco Ganadero, bajo un contrato a término indefinido desde el 7 de octubre de 1994 hasta el 1º de septiembre de 2006, esto es, por un espacio de 10 años, 11 meses y 24 días; el último cargo que desempeñó fue el de Especialista III Compras Inmuebles y Servicios, devengando como última asignación mensual la suma de $ 2’436.973,64, —sin incluir el valor correspondiente a auxilios convencionales de vivienda, prima de vacaciones y prima de antigüedad—; durante la vigencia de la relación laboral la demandada le pagó al demandante el auxilio de vivienda en forma mensual, el cual ascendió a $ 160.000, la prima convencional de vacaciones y la prima de antigüedad cada cinco (5) años, desde 1999.

Agregó el actor que la pasiva al liquidarle las prestaciones sociales definitivas no le tuvo en cuenta los auxilios convencionales de vivienda, primas de vacaciones y prima de antigüedad, que el banco le pagó en los últimos tres (3) años de servicio; en agosto de 2006, fue llamado junto con otros funcionarios a la oficina Coordinadora del Grupo de Negociaciones del Departamento de Compras Corporativas y Servicios para solicitarles su apoyo al pacto colectivo promovido por el banco; el 23 de agosto de 2006, el actor, a pesar de ser beneficiario de las normas convencionales vigentes en la demandada, se afilió a la Unión Nacional de Empleados bancarios, hecho que fue puesto en conocimiento de su empleador; mediante comunicación 3030 del 1º de septiembre de 2006, la demandada dio por terminado su contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa a partir de dicha fecha; la pasiva no tuvo en cuenta, al momento de efectuar la liquidación de la indemnización por despido injusto, el salario verdadero devengado por el actor.

Añadió el demandante que fue excelente funcionario, sobresaliente, respetuoso, educado y cumplidor de sus deberes, sin que exista en su hoja de vida, prueba alguna que pueda descalificar su intachable conducta; antes de efectuarse el despido recibió por parte de la pasiva la suma de $ 1’700.000 como reconocimiento a su sobresaliente desempeño para el año 2005; el 14 de julio de 2006, el banco le incrementó su salario por su destacada labor; siempre fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el banco y sus sindicatos Asociación Colombiana de Empleados Bancarios —ACEB—, Unión Nacional de Empleados Bancarios —UNEB— y Sindicato Nacional de Trabajadores del Banco Ganadero; mediante convención colectiva suscrita el 9 de mayo de 1972, entre el banco demandado y los sindicatos ACEB y UNEB se pactó la acción de reintegro para los trabajadores despedidos sin justa causa; por acuerdo convencional se pactaron las primas de antigüedad y vacaciones, el 5 de diciembre de 1985 y 16 de diciembre de 1993, respectivamente.

Adicionó que la entidad demandada le adeuda al actor la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada, tomando como referencia el último salario devengado, así como los auxilios convencionales de vivienda y las primas de vacaciones y antigüedad; indica que la demandada actuó de mala fe, al despedir a uno de sus mejores funcionarios sin justa causa y negarle concomitante sus derechos legales y convencionales.

II. Respuesta a la demanda

En lo que interesa al recurso de casación, el banco se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto a los beneficios convencionales indicó que no tienen carácter salarial. Sostuvo que de la cláusula 14 convencional se advierte que las partes en la negociación cambiaron la tabla de indemnización legal vigente para el año 1972; que si bien se hizo referencia al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo se incluyó el texto que debía quedar al modificar la misma; que cuando se trató el tema del reintegro, se citó la norma pero no se incluyó el texto como sí se hizo con la tabla de indemnizaciones, lo que resalta la voluntad de las partes en dejar la acción de reintegro sujeta a los términos de la ley. Añadió que las organizaciones sindicales eran conscientes de que no se había acordado el reintegro convencional, sino que estaba sujeto a los cambios de la legislación, motivo por el cual dicho punto fue incluido en el pliego de peticiones presentado al empleador en el año 1979, sin que dicho aspecto fuera negociado por las partes, quedando la acción de reintegro supeditada a los cambios legislativos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, la que denominó genérica, pago e improcedencia del reintegro.

III. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de agosto de 2009, absolvió al banco de las siguientes pretensiones: como principal, al reintegro del actor, a las subsidiarias, a la reliquidación de las cesantías e intereses, reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa y a la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; condenó a la pasiva a pagarle al actor la suma de $ 7.444.445 por concepto de retención en la fuente a la indemnización por la terminación unilateral del contrato (...), y al pago de costas procesales.

IV. Sentencia de segunda instancia

Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de noviembre de 2010, revocó en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada y, en su lugar, condenó al Banco a reintegrar al demandante al cargo de Especialista III Compras, Inmuebles y Servicios, o a otro de igual o superior categoría, con los salarios dejados de percibir incluidos los incrementos legales y convencionales y las prestaciones legales y convencionales, causadas en dicho periodo a razón de $ 2.250.840 mensuales, junto con las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social causados entre el 1º de septiembre de 2006 y la fecha en que se produzca el reintegro; además autorizó a la entidad demandada para que deduzca de la condena, lo pagado por aquellos conceptos que se causan tan solo a la terminación del contrato de trabajo, como la indemnización por despido injusto. No dispuso costas.

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de reproducir el artículo 14 de la Convención Colectiva de 1972, denominado “Indemnización por despido sin justa causa”, afirmó que “la derogatoria que hiciera el legislador de la disposición legal referida expresamente, con el fin de introducir una nueva regla de alcance general, no se involucra en la voluntad de las partes manifestada en esa cláusula convencional mientras estuviere incorporada por disposición de ella a los contratos de trabajos que rigen en el ámbito de la demandada”. Indicó que son los suscribientes los llamados a extinguir dicha obligación en cuanto supera el mínimo legal.

Frente al texto convencional explicó que sería desafortunado entender que las partes pactaron una cláusula abierta a una desmejora al mínimo legal. Agregó que, en el sub lite, es jurisprudencia reiterada, la expresada por esta Sala en las sentencias de 24 de septiembre de 2003, rad. 20518, 2 de noviembre de 2006, rad. 27459, 22 de enero de 2008, rad. 30134 y 2 de julio de 2008, rad. 31089, en las que se expuso que si en un acuerdo colectivo las partes pactan algún derecho remitiéndose a lo estatuido en la ley, la circunstancia que ulteriormente esta sea derogada o modificada no conlleva necesariamente a que el beneficio de naturaleza convencional igualmente pierda sus efectos, excepto que las partes que lo suscribieron no se manifiesten expresamente sobre ello.

Afirmó que, en dichas condiciones, como el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 7 de octubre de 1994 hasta el 1º de septiembre de 2006, fecha última en la que fue terminado el contrato de trabajo del actor por parte de la entidad bancaria demandada, sin justa causa comprobada, procede el reintegro pretendido, al no haberse demostrado motivos anteriores, concomitantes o posteriores al despido que lo hagan desaconsejable.

De las anteriores consideraciones concluyó que el reintegro era procedente y, en consecuencia, dispuso el pago de salarios con sus respectivos incrementos legales y convencionales, y las prestaciones legales y convencionales causadas endicho periodo en razón de $ 2’250.840 mensuales, junto con las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social causados entre el 1º de septiembre de 2006 y la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

Dispuso finalmente, respecto a las sumas canceladas a la terminación del contrato de trabajo, como la indemnización por despido injustificado, descontarlas de las sumas canceladas como consecuencia de lo dispuesto en esta sentencia.

Se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno de las pretensiones subsidiarias, al haber prosperado la pretensión principal.

V. Recurso de la demandada

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, indica el recurrente que

“debe casarse la sentencia del tribunal y, en sede de instancia confirmar el fallo de primera instancia en cuanto no accede a la pretensión principal de reintegro y sus consecuenciales y a las subsidiarias de reliquidación de cesantía e intereses, la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y habrá de revocar la condena que se le impuso a la demandada de pagar al demandante la suma de $ 7.444.445 por concepto de la deducción por retención en la fuente que efectuó de la indemnización por despido injusto, para, en su lugar, negar el reconocimiento de ese crédito”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, de los cuales, por razón de método, la Sala iniciará con el estudio del tercer cargo, así:

VI. Tercer cargo

“La sentencia violó la ley por haber aplicado indebidamente los artículos 467, 468, 477, 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 1º, 13 y 18 de mismo código, y de los artículos 1618, 1619 y 1621 del Código Civil, lo que produjo la aplicación indebida del artículo 8º numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, reformado por el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990”.

Para la censura, dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

“1. Haber dado demostrado que el demandante era beneficiario de de (sic) un reintegro convencional.

2. No haber dado por demostrado, estándolo, que el reintegro que podría solicitar el demandante era el legal, y que no estaba cobijado por el mismo porque empezó a laborar para la demandada después del 1º de enero de 1991.

Singularización de las pruebas:

Los relacionados yerros fácticos provienen de la apreciación errónea de la convención colectiva de trabajo suscrita el 9 de mayo de 1972 entre las asociaciones gremiales UNEB y ACEB con el Banco Ganadero, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. BBVA Colombia, concretamente del artículo (sic) 14 de la misma (folios 30 a 41 del cuaderno principal, 24 a 35 del llamado anexo 2 del expediente); como también de la falta de valoración del ‘Pliego de peticiones unificados y aprobado por la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios —ACEB—, la Unión Nacional de Empleados Bancarios —ANUB—, y el Sindicato de Trabajadores del Banco Ganadero —Sintrabagan—, presentado el 1º de noviembre de 1979, visible a folios 311 a 322 del anexo 1 del expediente”.

Demostración del cargo

Sostiene el recurrente que el Tribunal para concluir que la cláusula 14 de la convención colectiva, suscrita el 9 de mayo de 1972, consagra un reintegro convencional, lo hace con referencia en el literal d) de la misma, en el que se plasmó el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, apoyado en la jurisprudencia proferida por esta Corporación.

Advierte el recurrente que no desconoce el criterio de la Sala, expresado en múltiples sentencias, en el sentido que tratándose de la interpretación de cláusulas convencionales, no hay error de hecho evidente, cuando el Tribunal basa su decisión en el alcance que confiere a las mismas, si las razones que aduce para ello ‘(...) son acertadas por su desarrollo lógico y racional de cara a la apreciación de la convención colectiva de trabajo (...)’, y cita a manera de ejemplo el fallo proferido el 26 de agosto de 2008, rad. 33734; transcribe a partes de la mencionada sentencia, así:

“(...) Es deber de la Corte reiterar que el objeto del recurso de casación no es fijarle el sentido que puede tener una convención colectiva de trabajo, ya que no obstante su gran importancia en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás puede participar de las características de las normas de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes que las celebran quienes están llamadas, en primer término, a establecer su sentido y alcance.

Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por el Imperativo legal los contratos y convenios entre particulares —y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis— deben Interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes la celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes (...)”.

De la anterior cita, extracta que esta Corporación admite que si el juzgador al aplicar la convención colectiva de trabajo se aparta, de manera clara, del querer de las partes al suscribir el acuerdo convencional, incurre en una errónea valoración del mismo y se configura un error de hecho manifiesto; criterio, que, afirma el recurrente, aplicó esta Corporación en sentencia de 20 de octubre de 1999, rad. 12348; a los efectos transcribe aparte de la citada providencia.

Afirma que

“Aplicar, entonces, la convención colectiva de trabajo, contrariando el querer de las partes, configura una errónea apreciación de la misma, porque al obrar así, el juzgador, no se ciñe a lo que dispone artículos 1618, 1619 y 1621 del Código Civil, que son reglas que debe acatar, ya que, como lo recuerda esa Sala de Casación, en la citada sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente 33734, ‘(....)por el imperativo legal los contratos y convenios entre particulares —y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis—deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes la celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes (...)’”.

Indica que la Corte le ha dado al acuerdo convencional el carácter de prueba, y bajo dicha óptica debe formularse la acusación por la vía indirecta; agrega que la libre formación del convencimiento que consagra el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social está supeditada, en esta clase de controversia, en las reglas de interpretación de los contratos y la finalidad de las normas reguladoras de las relaciones de derecho individual y colectivo del trabajo.

Afirma que de la lectura del artículo 14 del acuerdo convencional y de su literal d) se advierte, en uno y otro, un acuerdo en la mejora de la regulación de la tabla indemnizatoria por despido injusto respecto a la prevista en la ley; indica que lo que se quiso explicar con lo allí consignado, es que para el evento de despido de aquellos trabajadores que llevaran más de 10 años al servicio de la entidad bancaria, para el año de 1972, estaban amparados por lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, de manera tal que, si el juez no optaba por ordenar el reintegro, la indemnización que se aplicaría sería la contenida en el literal d) de la cláusula 14 convencional y no la pactada en el mencionado artículo 8º del Decreto 2351 de 1965; siendo este el único alcance razonable, y por ende lógico, que se le puede dar al artículo 14 de convención colectiva, al señalar:

“Indemnización por despido sin justa causa. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así.

‘d) si el trabajador tuviere 10 años de servicio o más continuo se le pagará 35 días adicionales de salarlo sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez optare por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en literal d) de la presente cláusula’”.

Sostiene el recurrente que el Ad quem muta el carácter de la norma legal contenido en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, para calificarla de precepto convencional, por la referencia que de ella se hizo en la convención colectiva de trabajo, la que en nada modifica los términos que legalmente desarrolla la norma, por lo que se configura así la errónea apreciación de la convención colectiva de 1972, al no ajustarse a las reglas de interpretación de los contratos, dada la naturaleza y característica propia del acuerdo convencional.

Añade que el planteamiento plasmado en el cargo, fue admitido por la Sala en los fallos proferidos el 20 de octubre y 23 de noviembre, ambos de 2010, de radicados 42333 y 44716, respectivamente.

Finalmente dice que de haber valorado el Tribunal los pliegos de peticiones, presentados el 1º de noviembre de 1979, obrantes a folios 311 a 322 del anexo 1 del expediente, hubiese advertido que uno de los propósitos de las organizaciones sindicales fue incluir de manera expresa el reintegro del trabajador despedido sin justa, en la medida que el restablecimiento de contrato de trabajo no estaba consagrado convencionalmente; situación que ratifica como acertados los motivos plasmados por parte de la entidad demandada en la contestación a la demanda introductoria, como lo asentó el juez de primera instancia.

VII. Réplica

Señala el opositor que de superarse los defectos de orden técnico del cargo, se encontraría que la decisión del ad quem se basó en una cuestión jurídica con amplio respaldo jurisprudencial, como lo fue la aplicación del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, sobre el reintegro, precepto que fue acogido en la norma convencional de 1972, por lo que no incurrió el Tribunal en los errores de hecho endilgados por la censura, en la interpretación que hizo del artículo 14 convencional.

VIII. Se Considera

Entiende la Sala del alcance de la impugnación que lo que pretende el recurrente es la casación total de la sentencia impugnada en cuanto condenó a la pasiva al reintegro del actor y dispuso el pago de las prestaciones legales y extralegales, y de los aportes a seguridad social, y que, al actuar esta Corporación en sede de instancia, confirme la decisión del a quo en cuanto absolvió a la entidad bancaria de la acción de reintegro del actor y de los consecuenciales pagos derivados de este, y que, de otra parte, se revoque la condena impuesta por el a quo al pago de $ 7.444.445 por concepto de retención en la fuente.

Esta Sala de la Corte, en procesos de similares contornos contra el mismo banco aquí demandado, tiene definido en forma puntual el tema que ahora se propone, en el sentido de indicar que la intención inequívoca de las partes plasmada en el artículo 14 del convenio colectivo de 1972, fue la de aumentar la tabla legal de la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el 8º del Decreto 2351 de 1965 y no, que se hubiera creado una acción de reintegro.

También ha dejado en claro la Corte que no es el caso de uno de varios sentidos de la norma convencional, sino que la misma solo admite inferir que no consagró el derecho al reintegro, con lo cual rectificó cualquier otro pronunciamiento sobre el particular.

En efecto, en sentencia de 20 de octubre de 2010 Rad. 42333 se expuso:

“Para la decisión sobre el cargo, advierte desde ya la Corporación que ha tenido en cuenta los diversos pronunciamientos proferidos por ella en asuntos similares en los que ha figurado la misma parte demandada y se ha ventilado la misma controversia, razón por la cual se procede nuevamente al examen de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972, cuyo texto literal es el siguiente:

‘Indemnización por despido sin justa causa: ART. 14.—En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año.

b) 20 días de salario básico mensual si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5, además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente y proporcional por fracción.

c) Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio y menos de 10, se le pagarán 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

d) Si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuos se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula’.

Una lectura desprevenida de la disposición acabada de trascribir, refleja sin equívoco que la intención de las partes fue la de aumentar la tabla legal de indemnización que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965), en tanto los días de indemnización según el tiempo de servicio señalados por dicha norma legal, fueron efectivamente incrementados en el precepto convencional.

Desde la anterior perspectiva, los literales a) a c) del canon convencional no ofrecen dificultad alguna para su entendimiento, pero sí muestran una clara voluntad de circunscribir el alcance normativo a la indemnización por despido sin justa causa en términos puramente cuantitativos.

El literal d), en su primera parte, que comprende a los trabajadores que llevaren 10 o más años de servicios continuos, tampoco se exhibe complicado para su aplicación, en cuanto, igualmente, supera el marco legal indemnizatorio que era de 30 días adicionales por cada año de servicio sobre los 45 básicos del literal a), para fijarlo en 35 días adicionales por cada año de servicios sobre los 60 adicionales del literal a), tal como quedó acordado en el artículo convencional.

La segunda parte del literal d) del texto contractual, es el que ha concitado la controversia entre las partes al decir ella que todo lo anterior, es decir los montos indemnizatorios convenidos, ocurre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, ésta será la prevista convencionalmente.

No se desprende de la redacción del artículo 14 de la convención, que en verdad las partes celebrantes de dicho acuerdo hayan creado una acción de reintegro o que el texto legal quedó incorporado al convenio colectivo, pues nada indica que así se hubiera dispuesto, en tanto, se recuerda, lo que regula en realidad el mencionado precepto es una tabla indemnizatoria en casos de despidos sin justa causa.

En cambio, lo que sí está más ajustado al espíritu contractual, es que la mención que allí se hace del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, obviamente le permite al trabajador afectado por un despido injusto con 10 o más años de servicio, incoar la acción de reintegro que la susodicha norma consagra, sólo que al momento de decidir entre el reintegro y la indemnización, si el juez dispone negar el primero, la indemnización que debe pagar es la prevista en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972. Con esa forma de disponer, sin duda las partes celebrantes de la convención precavieron de una vez por todas que el trabajador amparado por la acción legal de reintegro y que pretende éste derecho en proceso judicial, quedó cobijado subsidiariamente al restablecimiento del contrato de trabajo, por la tabla indemnizatoria convencional, lo que en otras palabras significa que al juez se le quitó la posibilidad de discutir si en el evento del pretendido reintegro legal, la norma correspondiente, esto es el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se aplica en su totalidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, o si era posible tener en cuenta la cuantía contractual indemnizatoria, escindiendo la norma legal en observancia del principio de la acumulación o de la atomización para escoger lo que fuere más favorable al trabajador. Sin embargo, y ya está dicho plenamente, la manera como fue redactada la norma convencional, le impide absolutamente al juez abordar esa discusión y simplemente le ordena que negado el reintegro por desaconsejabilidad del mismo, el monto indemnizatorio a imponer es el pactado convencionalmente y no el que consagra la disposición legal.

Es que si las partes celebrantes de la convención hubieran querido pactar una acción de reintegro autónoma, nada impedía para que de manera clara así lo dispusieran o para que hubieran reproducido el texto legal o para que se dijera que formaba parte integral de la convención colectiva, condiciones frente a las cuales habría sido indiscutible la voluntad de los sujetos contractuales de entender regida las nuevas condiciones de trabajo bajo la égida, entre otros, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.

Pero, se repite, de la manera como quedó redactada la disposición convencional, emerge incuestionable que lo pretendido a través de la negociación colectiva, fue mejorar la tabla indemnizatoria legal prevista para los despidos sin justa causa por parte del empleador.

Establecido como está que la mención que hace la cláusula convencional del artículo 5º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, no tuvo la virtualidad de crear una propia y autónoma acción de reintegro ni la de entender reproducido el texto legal, así como tampoco que rigiera las nuevas condiciones de trabajo de acuerdo con la convención, debe advertirse que en los casos en que un trabajador pretendiera el restablecimiento del contrato de trabajo, para su prosperidad obviamente tenía que sujetarse a los presupuestos establecidos en la mencionada disposición legal mientras esta tuviera vigencia y de igual manera mientras la cláusula convencional continuara rigiendo. Por tanto, si el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es imperioso entender que los trabajadores beneficiarios de la convención que aspiraban judicialmente a obtener su readmisión en el trabajo que ejecutaba, tenían que acomodarse a los requisitos exigidos por la nueva preceptiva legal, especialmente en lo atinente a la acción de reintegro que dejó vigente para los asalariados que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, llevaban 10 o más años de servicio.

En ese orden de ideas, se ha precisar que la Corte no está señalando uno de los varios sentidos de la norma convencional comentada, sino que da por establecido que la misma no consagra el derecho al reintegro. Por consiguiente, rectifica cualquier otro pronunciamiento sobre el particular.

Suficiente lo dicho para que el cargo prospere, lo cual conlleva la casación de la sentencia. Como consideraciones de instancia, sirven también las expuestas en sede extraordinaria e igualmente las siguientes:

En reafirmación de que la convención colectiva de trabajo no pactó ninguna acción de reintegro, la Sala observa que en los folios 269 a 280 del Cuaderno Anexo Nº 2, reposa el pliego de peticiones del 1º de noviembre de 1979, presentados por las organizaciones sindicales que entonces operaban en el llamado en esa época Banco Ganadero, en el que en su Capítulo II que titularon como ‘Estabilidad, contratos de trabajo y jornada laboral’, artículo 9º, las referidas asociaciones sindicales solicitaron lo siguiente:

‘El Banco no hará uso del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 ni de los numerales 4º, 7º, 8º, 9º, 13, 14 y 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, solo podrá despedir trabajadores con justa causa comprobada, en base en los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 10, 11 y 12 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. En caso de que el Banco despida al trabajador sin justa causa, éste lo reintegrará al cargo que venía desempeñando le pagará los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día que se produzca el reintegro, presumiéndose que no hubo interrupción del contrato de trabajo. El Comité Laboral Paritario establecido en el Banco sólo podrá dar por terminado el contrato de trabajo de acuerdo con las causales enunciadas en el presente artículo’.

El hecho de que el citado punto del pliego de peticiones incluyera de manera expresa el reintegro del trabajador despedido sin justa causa, indica que para las organizaciones sindicales promotoras del conflicto, el derecho al restablecimiento del contrato de trabajo no estaba consagrado convencionalmente, y por este aspecto es atinada la exposición de la accionada al dar respuesta a la demanda introductoria del presente proceso”.

La posición de esta Sala acabada de referir frente a la única lectura posible de la norma convencional objeto de reproche por la censura, mantiene su vigencia, como se puede ver en sentencias más recientes de esta corporación con radicados CSJ SL, 24 Abr 2012, 40957, y la SL488-2013.

Todos los parámetros allí examinados se adecuan al caso que aquí se plantea; consecuencialmente el cargo resulta fundado, y se casará la sentencia del Tribunal.

VIII. Fallo de instancia

Para la definición de instancia resultan suficientes las anteriores consideraciones; además se precisa que como el demandante ingresó a laborar el 7 de octubre de 1994, al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, no llevaba 10 o más años de servicio, por lo que no se encontraba cobijado por la acción de reintegro contemplada en el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990. Al ser improcedente el reintegro, también lo son las otras pretensiones que dependían de éste. Así, se confirmará el ordinal 1º de la sentencia del A quo que absolvió al banco demandado.

Ahora bien la parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia, en cuanto fue condenada a restituir al actor la suma de $ 7.444.445, por concepto de retención en la fuente, que realizó sobre la suma que canceló por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

El A quo indicó, respecto a la retención en la fuente, que las indemnizaciones derivadas en una relación laboral están sometidas a retención en la fuente conforme lo expone el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, sobre una tarifa del 20%, siempre y cuando el sueldo del trabajador beneficiario del pago supere los 10 salarios mínimos legales; agregó que para el caso de pago de indemnización de aquellos trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos legales, no está sometida a retención en la fuente sin importar el valor del pago.

Expuso el sentenciador de primera instancia que,

“En el caso de autos la indemnización laboral fue por $ 37.222.224 pagada al trabajador que devengaba a la época de retiro un salario mensual promedio de $ 2.436.973.64, en consecuencia la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales para la época del retiro, esto es 2006, son de $ 4.080.000, por tanto al extrabajador no debió aplicársele la retención en la fuente del 25%, por no cumplir con los (sic) establecido en el artículo 41-3 del Estatuto Tributario”.

Indicó que, para el caso en que el trabajador devengue menos de 10 salarios mínimos legales, no se le aplica la retención en la fuente sobre los pagos de indemnización, pero sí el impuesto de renta sobre ellos, en caso de estar obligado a declarar.

Frente a la materia de la controversia planteada por la entidad demandada en la apelación, se debe indicar que esta Sala de vieja data se ha ocupado del tema en cuestión y ha fijado como línea mayoritaria la improcedencia de tales devoluciones a cargo de los empleadores, pues por tratarse de una cuestión de índole tributaria representa un supuesto ajeno a la actividad de conocimiento del juez del trabajo en los términos dictados por el CPL y SS, art. 2º. Sobre el punto valga rememorar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 46150:

“Tiene precisado la Corte sobre esta reclamación, que por tratarse de una cuestión de índole tributaria, ajena a lo que propiamente constituye el presente litigio, no resulta procedente en este caso acceder a tal petición, en cuanto no es un asunto de índole laboral, para lo cual puede consultarse la sentencia del 29 de junio de 2001, radicación 15499, reiterada en la del 14 de octubre de 2009, radicación 34559”.

De lo anterior aflora ab initio la falta de jurisdicción del juez laboral, para resolver asuntos de índole tributaria, la cual constituye una causal de nulidad que no es sanable; en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia impugnada, y en su lugar, la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado respecto de esta pretensión, en virtud del numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPL, y se inhibirá la Sala de proferir pronunciamiento alguno de la materia en cuestión, dado que la entidad competente para resolver si es procedente o no la devolución de la retención en la fuente es la DIAN.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la parte demandante, que resultó vencida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso promovido por Pedro Marcos Peña Santana contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA Colombia), en cuanto condenó a la demandada a reintegrar al actor, con los salarios dejados de percibir incluidos los incrementos legales y convencionales y las prestaciones legales y convencionales causadas entre la fecha de despido y su reintegro.

En sede de instancia se confirma el ordinal primero, de la sentencia del 14 de agosto de 2009, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, que absolvió a la demandada BBVA - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de las pretensiones incoadas en su contra, como principal al reintegro del actor al cargo de especialista III compras, inmuebles y servicios, como las subsidiarias, reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria –art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo; se revoca el ordinal segundo de la sentencia impugnada, y en su defecto, se declara la nulidad de todo lo actuado respecto de esta pretensión, y se inhibe la Sala de proferir pronunciamiento alguno de la materia en cuestión.

Sin costas en el recurso extraordinario; las de las instancias a cargo de la parte demandante.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Presidenta de Sala—Jorge Mauricio Burgos RuizElsy del Pilar Cuello CalderónRigoberto Echeverri BuenoGustavo Hernando López AlgarraLuis Gabriel Miranda Buelvas.