Sentencia 51460 de abril 9 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL4649-2014

Rad. 51460

Acta 12

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

Auto

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Gustavo Hernando López Algarra.

Sentencia

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el Banco Cafetero, en Liquidación contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por Orlando Plazas Bustos contra el recurrente.

I. Antecedentes

Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Cafetero en Liquidación, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión oficial de jubilación, indexada, a partir del 10 de agosto de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, junto con las mesadas de junio y diciembre y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al Banco por espacio de 29 años, 2 meses y 23 días, desde el 17 de noviembre de 1975 hasta el 9 de febrero de 2005, y en calidad de trabajador oficial “23 años, 11 meses y 28 días”; que el último cargo que desempeñó fue el de jefe de departamento en la dirección general; que es beneficiario del régimen de transición; que cumplió 55 años de edad el 10 de agosto de 2008; que estuvo afiliado al ISS y que jamás se cambió de régimen; que al momento de la terminación del vínculo laboral la naturaleza jurídica del Banco era la de una Sociedad Anónima de Economía Mixta, sometida el régimen de las Empresas y Industriales y Comerciales del Estado; que el último salario básico y promedio devengado en el último año de servicios fue de $ 3.207.081 y $5.114.256, respectivamente, y que el 15 de septiembre de 2008 presentó reclamación de la que obtuvo respuesta negativa por considerar el Banco que no cumplía los 20 años de servicios como trabajador oficial.

II. Respuesta a la demanda

El Banco Cafetero en Liquidación se opuso a las pretensiones del actor. Con relación a los hechos admitió los relativos al vínculo laboral y los extremos temporales, el cargo desempeñado, el cumplimiento de los 55 años de edad, los salarios básico y promedio devengados en el último año, pero aclaró que el valor del segundo era para la liquidación de las cesantías y otras prestaciones, la reclamación del demandante y la respuesta de la entidad y el sentido de la misma. Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación.

III. Sentencia de primera instancia

Fue proferida el 11 de septiembre de 2009, y con ella el juzgado decidió: PRIMERO: CONDENAR al Banco Cafetero a pagar al señor Orlando Plazas Bustos una pensión de $ 4.654.264.00 a partir del 10 de agosto de 2008, hasta la fecha en que el actor sea pensionado por la entidad de seguridad social, fecha a partir de la cual la demandada solo estará obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión aquí ordenada y la que le sea reconocida como pensión de vejez, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandada. Téngase en su oportunidad.

IV. Sentencia del tribunal

Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la decisión del a quo, y dejó a cargo de la demandada las costas de la alzada en un 30%.

El tribunal, inicialmente señaló que no existía discusión acerca de la relación laboral entre el demandante y el Banco, ni sus extremos temporales. Tampoco sobre la calidad de beneficiario del régimen de transición, ya que cuando entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el actor contaba con 40 años de edad y “18 años de cotizaciones”.

Seguidamente, y en aras de establecer si el actor durante su vinculación con el Banco contó con la calidad de trabajador oficial para ser beneficiario de la pensión reclamada, consideró pertinente analizar la naturaleza jurídica de la entidad demandada durante los extremos laborales en que el actor prestó sus servicios, para ello tuvo en cuenta la sentencia de casación de 12 dic. 2007, rad, 30452 en la que esta corporación analizó el tema, inclusive a la luz del Decreto 92 de 2000, tesis de la cual podía concluirse que la modificación introducida por el mentado acuerdo no podía alterar los derecho pensionales de los trabajadores del Banco “si estos completaron los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación sumando el tiempo antes del 5 de julio de 1994 y entre el 28 de septiembre de 1999 y la finalización del vínculo laboral”, que había sido ratificada en sentencias de 27 ene y 10 feb de 2009, rads, 33128 y 33421, respectivamente.

Luego sostuvo que al haber tenido en cuenta el a quo la referida tesis, para agregar al tiempo laborado hasta el 1994 (18 años, 7 meses y 18 días) el tiempo de servicio prestado desde el 28 de septiembre de 1999 hasta cuando se retiró del servicio el día 9 de febrero de 2005 (5 años, 4 meses y 11 días), es decir, un total de 23 años, 11 meses y 29 días, no había duda del cumplimiento por parte del actor de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, de ahí que prohijara sus razonamientos.

Posteriormente, y después de reproducir las disposiciones de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcribir aparte de las sentencias emitidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, e invocar el principio de favorabilidad, decidió emplear el inciso 2º referido, para así dar plena aplicación la Ley 33 de 1985.

Por último, consideró viable la actualización del salario base de liquidación devengado por el actor desde la fecha del retiro hasta la fecha en que cumplió los requisitos para adquirir el derecho pensional, por cuanto el actor «no devengó suma alguna entre el momento del retiro del servicio y aquel en que cumplió el requisito de la edad”.

V. Recurso de casación

Fue interpuesto por la entidad bancaria, y según lo declara en el alcance de la impugnación de la demanda que lo sustenta, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Igualmente, propone dos alcances subsidiarios, en los siguientes términos:

Primer alcance subsidiario: la casación parcial de la sentencia censurada, “en cuanto en el ordenamiento primero se confirmó la manera en que fue liquidada la pensión de jubilación del demandante, arrojando equivocadamente una cuantía inicial indexada de $ 4.654.264, para que en sede instancia se modifique esa cuantía, dispuesta en el ordenamiento primero de la sentencia de primer grado, y por tanto se ordene a la entidad a otorgar la pensión de jubilación indexada al actor, pero con el IBL que dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

Segundo alcance subsidiario: la casación parcial de la sentencia censurada, “en cuanto en el ordenamiento primero se confirmó la manera en que fue liquidada la pensión de jubilación del demandante, arrojando equivocadamente una cuantía inicial indexada de $ 4.654.264, para que en sede instancia se modifique esa cuantía, dispuesta en el ordenamiento primero de la sentencia de primer grado, y por tanto se ordene a la entidad a otorgar la pensión de jubilación indexada al actor, pero con el verdadero IBL que dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Con ese propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, que se decidirán el primero de forma individual y el segundo y tercero conjuntamente.

VI. Primer cargo

Por la vía directa acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 28.3 del Decreto 2331 de 1998, en relación con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto-Ley 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1998; 1º del Decreto 1748 de 1991; 1º del Decreto 92 del 2000; 5º del Decreto 3135 de 1968; 32 de la Ley 510 de 1999; 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el 1º de Decreto 1158 de 1994; y 48 (con la adición introducida por el A.L. 1/2005), 53 y 230 de la Constitución Política.

Afirma que su discrepancia con la sentencia impugnada estriba en que el tribunal de manera equivocada confirmó la decisión del a quo con fundamento en que el actor laboró para el banco por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, sumando para tal efecto “el periodo que laboró con posterioridad al 4 de julio de 1994, o sea, desde el 29 de septiembre de 1999 y hasta la fecha de retiro el 9 de febrero de 2005, que no debió tener en cuenta por expresa disposición del artículo 28.3 del Decreto 2331/98”, pues, a su juicio, de haber observado que únicamente hasta el 4 de julio de 1994 los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, habría revocado la decisión de primer grado, porque el demandante en esa calidad únicamente laboró 18 años, 7 meses y 18 días, tiempo que resultaba precario para acceder a la pensión oficial de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto en virtud del artículo 28-3 del Decreto 2331 de 1998, el régimen laboral al que quedaron sometidos los empleados del Banco, después del 5 de julio de 1994 fue el del Código Sustantivo de Trabajo y no el de los trabajadores oficiales, sin que importara que la entidad fuera oficial, por lo que el tiempo contabilizado después de dicha fecha no cuenta para identificar el servido por el demandante como trabajador sometido a las reglas del sector oficial, en especial a la Ley 33 de 1985, ni tampoco aquel prestado con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, para efectos de sumar años de servicio que pudieran ser imputables a los requisitos para obtener la pensión reclamada.

Además, que aun cuando el Consejo de Estado en sentencia 11001032500002006008600 (1474 06), declaró la nulidad del Decreto 092 de 2000, en relación con el régimen aplicable a los trabajadores del Banco, ello no incide en el régimen laboral privado que se venía aplicando desde el 5 de julio de 1994, si se tiene en cuenta lo considerado en dicha providencia, “(...)En síntesis, no fue el Decreto 92 de 2000 el que modificó el régimen laboral de los trabajadores del Banco como se analizó en los acápites anteriores, si que, el sistema personal de empleados particulares —como regla general— viene desde que Bancafe modificó su composición accionaria de capital social estatal inferior al 90% por tal sus relaciones eran regidas por el derecho laboral y así se mantuvo de acuerdo al artículo 320 del Decreto 663 de 1993 de 1993 y que encuentra su concordancia con lo señalado en el artículo 1º del Decreto demandado y 29 de los estatutos de bancafe”, y menos cuando la Corte Constitucional en Sentencia C- 136 de 1999 declaró exequible el aparte resaltado, cuyo planteamiento había sido acogido en diversas aclaraciones y salvamentos de voto emitidos por un magistrado de esta corporación.

Concluye, diciendo que con lo expuesto se demuestra con meridiana claridad la interpretación errónea por parte del tribunal de las preceptivas legales denunciadas.

VII. La réplica.

Asevera que en estricta aplicación de la sentencia 29256, al descontar el tiempo en que duró la privación temporal del Banco Cafetero de 5 años, 2 meses y 25 días desde el 5 de julio de 1994 hasta el 27 de septiembre de 1999, se tiene que de los 29 años, 2 meses y 23 días efectivamente laborados, 23 años, 11 meses y 28 días los prestó en su condición de trabajador oficial.

VIII. Consideraciones de la Corte

Dada la vía escogida, acepta los supuestos fácticos hallados por el tribunal, tales como que el demandante laboró para el Banco por más de 20 años, entre el 17 de noviembre de 1975 y 9 de febrero de 2005; que cumplió 55 años de edad el 10 de agosto de 2008; que el sueldo básico fue de $ 3.027.081; que el salario promedio en el último año fue de $ 5.114.256 y que es beneficiario del régimen de transición.

La discrepancia de la censura con el tribunal consiste en que según la primera, el actor únicamente contó con la calidad de trabajador oficial por espacio de 18 años, 7 meses y 18 días, mientras que para el tribunal laboró para la entidad bancaria en dicha calidad 23 años, 11 meses y 29 días, razón por la que confirmó la decisión del a quo que condenó a reconocer y pagar la pensión reclamada.

Controversia similar a la planteada fue examinada por esta corporación, además de la sentencia que sirvió de apoyó al tribunal, entre otras en las de 23 feb 2010, rad, 37573; 14 jun 2011, rad. 37242, 25 oct. 2011, rad. 46319, en las cuales se reiteró lo sostenido en la primera:

“El tema, objeto de controversia, ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte en varias oportunidades, en las que se han analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; en ese sentido se pueden rememorar las sentencias del 15 de febrero, 19 de julio, 3 de diciembre y 12 de diciembre, de 2007, radicaciones 28999, 31110, 29256 y 30452, respectivamente; en la última, citada por el opositor, se concluyó:

“1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o Bancafé, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%. Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares.

2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de Bancafé, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público. Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985.

3º) Sin embargo, por Decreto 92 de 2000 se reformó la estructura de Bancafé y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos. Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de Bancafé en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto. De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994.

5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 92 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.

Lo expuesto deja en evidencia el acierto del tribunal al restar del tiempo laborado por el actor “29 años, 2 meses y 23 días” el comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999 “5 años, 4 meses y 11 días”, para inferir que tuvo la calidad de trabajador oficial por espacio de 23 años, 11meses y 29 días, el cual es más que suficiente para acceder a la prestación reclamada.

De manera entonces que no le asiste razón al recurrente, si se tiene en cuenta que el derecho pensional reclamado, se causó además del cumplimiento de la edad (55 años), con la prestación de los servicios como trabajador oficial durante 20 años o más, requisito este último que se cumplió con creces.

No prospera el cargo

IX. Segundo cargo

Por la vía directa acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 53 y 230 de la Constitución Política; los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y la infracción directa del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución Política con la adición introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, en relación con los artículos 28-3 del Decreto 2331 de 1998;2 del Decreto 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1998; 1º del Decreto 1748 de 1991; 1º del Decreto 92 de 2000; 5 del Decreto 3135 de 1968; 32 de la Ley 510 de 1999; 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el 1 del Decreto 1158 de 1994.

Advierte la censura que el presente cargo está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación. Y al igual que en el cargo anterior, acepta los supuestos fácticos advertidos por el tribunal.

Fija su inconformidad en cuanto a la forma como el tribunal obtuvo el IBL de la mesada pensional del actor, que fue reprochada por la demandada en el recurso de alzada, “porque según lo afirmado en la sentencia impugnada los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 son contradictorios, pues al disponer el inciso 2º que se debe aplicar el régimen de anterior en punto al monto pensional que según el tribunal, no es otro que el de la Ley 33 de 1985, dicha ley es la que tiene en cuenta en su integridad para liquidar el IBL porque además, según su decir, es más favorable a los intereses del demandado, lo que encuentra apoyo en unos criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y por ello confirmó equivocadamente la sentencia de primer grado, en punto a la cuantía pensional inicial indexada, por valor de $ 4.654.264 que simplemente tuvo en cuenta para liquidar el IBL, el promedio salarial devengado en el último año, toda vez que por pertenecer el demandante al régimen de transición y faltarle más de 10 años para pensionarse, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100/93 el 1 de abril/1994, procedente aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para obtener el IBL, que ignoró, disposición que ordena tener en cuenta el promedio de las cotizaciones efectuadas a favor del demandante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el de todo el tiempo si le fuera más favorable siempre que hubiere cotizado más de 1250 semanas, y por tanto la primera mesada pensional habría resuelto en una cantidad ostensiblemente inferior a la suma indicada y resaltada”.

En sentir del Banco recurrente, tal decisión está en contravía de lo ordenado por la Ley 100 de 1993 y de la jurisprudencia de esta Sala de casación, la cual de forma pacífica ha enseñado que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplican las normas anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones en tres particulares aspectos: “la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión”, pero no en lo atinente a la base salarial de liquidación de misma, puesto que este pasa a ser tutelado, en principio, y para quienes les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, por el inciso 3º del artículo 36 de citado “y para quienes les faltaban más de 10 años por el artículo 21 ibídem, que es el que corresponde aplicar al presente caso, teniendo en cuenta que el actor nació el 10 de agosto/53, hecho que no se discute, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 y siete meses de edad, y por lo tanto le faltaban más de 10 para acceder al derecho pensional”, por lo que no es procedente invocar el principio de favorabilidad, en tanto la Ley 100 de 1993 había sido clara en ese puntual aspecto. En apoyo de tal argumento reproduce apartes de la sentencia de esta corporación de 15 feb. 2011, rad.44238.

Alega que el sentenciador ignoró el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, que reproduce en parte, para resaltar que en el caso sub júdice el actor no podía percibir 13 mesadas, dado que no está en la excepción dispuesta en el parágrafo 6º transitorio, cuando quiera que la mesada indexada del actor superó los tres (3) salarios mínimos para el año 2008.

En instancia solicita que para efectos de establecer el valor real de la primera mesada pensional se de aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a fin de promediar el ingreso de liquidación con base en el reporte de cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años, esto es, 1999 - 2009 visibles a folios 353 y 354, el cual según la censura es de $ 3´263.974.27, que al indexarse asciende a $ 3.960.526 y después de aplicar la tasa de reemplazo equivalente a 75% arroja como primera mesada pensional la suma de $ 2.970.394.50.

X. La réplica

Sostiene que el cargo adolece de “proposición jurídica incompleta”, pues a su juicio el Acto Legislativo 1 de 2005; los Decreto 2321 de 1998 y 4965 de 2007; los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no fueron fundamento de defensa de la demandada y mucho menos alegados en su oportunidad para que el valor inicial de la pensión del demandante fuera liquidado conforme a dichas disposiciones, ni para que se absolviera a la demandada del pago de la mesada catorce.

Asevera que se denuncian hechos nuevos al pretenderse el quebrantamiento de la ley laboral desconociendo el principio de inescindibilidad de la ley para que se liquide el valor inicial de la pensión del demandante a su acomodo presentando para tal efecto “una liquidación personal del supuesto ingreso base de liquidación obtenido del promedio de cotizaciones efectuadas por el demandante desde el año 1999 hasta el año 2009, circunstancia que resulta totalmente alejada de la realidad si se tiene en cuenta que en gracia de discusión el ingreso base de liquidación se debe tomar conforme a los últimos diez años de cotización, es decir, del 10 de febrero de 1995 al 9 de febrero de 2005 fecha en que se produjo el retiro del demandante como trabajador del Banco y realizó su última cotización al sistema de pensiones debidamente indexada”.

XI. Tercer cargo

Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículo 1º de la Ley 33 de 1985; 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100/93; y 45 del Decreto 1045/78 en relación con los artículos 6º del Decreto 691/94 modificado por el 1º del Decreto 1158/94; 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 53 y 230 de la Constitución Política; “incisos 21 de la Ley 100/93”; 48 de la Constitución Política con la adición introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, 28-3 del Decreto 2331/98; 1º del Decreto 1748/91; 1º del Decreto 092 de 2000; 5 del Decreto 3135 de 1968; 32 de la Ley 510 de 1999; 174 a 177, 183, 187 del Código de Procedimiento Civil, y 60, 61 y 154 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Afirma que por haber valorado erróneamente la certificación emanada por la entidad bancaria sobre la última asignación básica mensual y el último promedio, visible a folio 83, e inobservado la certificación emitida por la demandada sobre los factores que conformaron el salario durante el último año de servicio visible a folio 90, así como el reporte de semanas cotizadas en pensiones por ambas partes, expedido por el ISS y visible a folios 353 a 354, incurrió los siguientes errores evidentes de hecho.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la primera mesada pensional indexada del demandante asciende a la suma de $ 4.654.264, porque para obtener el monto de la pensión, le resultaba más favorable a sus intereses, tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suma de $ 4.654.264.oo es del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, cuando ello corresponde al 75% del promedio del último salario devengado, que incluye unos factores salariales que no lo son para cotizar al sistema general de pensiones, de conformidad con la certificación que obra a folio 90.

3. No dar por demostrado estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (ene. 2004 a feb. 2005), de conformidad con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emanado del ISS, que obra a folios 353 y 354, asciende aproximadamente a $ 4.125.313.75 que indexada arroja la cifra de $ 5.005.680.97, cuyo 75% arroja la primera mesada pensional indexada en cuantía de $ 3.754.260.33 causada a partir del 10 de agosto de 2008.

4. No dar por demostrado estándolo, que por superar la mesada pensional indexada, del demandante, tres salarios mínimo legales mensuales vigentes de 2008, se descarta de plano que el demandante pueda acceder a la mesada 14.

Asevera que el argumento del tribunal para confirmar el monto de la pensión indexada estuvo cimentado en que “resultaba más favorable a los intereses del demandante tener en cuenta en su integridad el artículo 1º de la Ley 33/85 lo que encuentra apoyo en el criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, norma que dispone: “emplear para la determinación del monto pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, acorde a lo estatuido en su artículo 1º y en la forma solicitada por el accionante», tomando en cuenta para ello el documento obrante a folio 83, emanado por la entidad en el cual certifica “la última asignación básica mensual y el último promedio devengado por el actor, en cuantía de $ 5´114.256, cantidad que el a quo tuvo en cuenta para liquidar el IBL de La pensión, el que luego indexó con la formula IPCF/IPCI(10/08/08 189.9581719/(9/02/05 156.549508) dando como resultado un IBL indexado de $ 6.205.685 cuyo 75% arrojó $ 4.654.264.oo que fue la única prueba que equivocada tuvo en cuenta el A quo para liquidar el IBL de la pensión mensual del demandante, todo lo cual fue confirmando por el tribunal”.

Aduce que los errores se contraen a haber tenido en cuenta para liquidar dicho IBL el “promedio salarial devengado en el último año”, y no el “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año”, el cual se deduce del reporte de semanas cotizadas por ambas partes ignorado por el tribunal y que milita a folios 353 a 354, pues de haberlo observado junto con la certificación obrante a folio 90, que muestra el promedio de los factores salariales que conformaron el salario durante el último año de servicios, como la prima extralegal de junio y diciembre, prima legal y prima de vacaciones, hubiera concluido que si bien son factores que se tienen en cuenta para liquidar algunas prestaciones sociales, jamás se tendrán en cuenta “para aportar al sistema general de pensiones” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el 1º del 1158 de 1994, y agrega que una cosa era el promedio salarial devengado en el último año y otra el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En síntesis, que como el promedio de los aportes al sistema de pensiones en el último año de servicio (ene. 2004 y feb. 2005) fue de $ 49´ 503.760 y el promedio mensual indexado de $ 5´050.680.45, al aplicarle la tasa de reemplazo equivalente al 75%, arroja como primera mesada pensional la suma de $ 3´754.260.33, lo que demuestra con “evidencia abrumadora” que era esa la mesada que correspondía devengar al demandante a partir del 10 de agosto de 2008 en aplicación de la Ley 33 de 1985, pero no la de $ 4.654.264, como lo infirió el ad quem, ante la omisión en la valoración de las pruebas denunciadas y visibles a folios 90 y 353 a 354.

XII. Consideraciones de la Corte

El tema de inconformidad de la censura en lo cargos resumidos, se centra en determinar la normatividad aplicable para establecer el IBL que sirve de base para fijar la mesada pensional del actor, esto es, si con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que señala “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, como lo hizo el a quo, y el tribunal prohijó invocando el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, o si por el contrario debe hacerse atendiendo lo dispuesto por el 21 de la última ley mencionada, que establece que lo será sobre “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión...”, que aduce la censura, es el que corresponde aplicar.

Partiendo del hecho cierto e indiscutido de que el actor es beneficiario del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con 40 años de edad y cumplir sus 55 años el 10 de agosto de 2008, es claro que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo que indica irrefutablemente que el ingreso base de liquidación de su prestación pensional debió calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse en la sentencia CSJ, SL, de 17 oct. 2008, rad. 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias de SCL, SL, 15 feb. 2011, rad.44238; SCL, SL 17 abr. 2012, rad. 53037, y CSJ, SL 570 -2013, donde así reflexionó:

“En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo:

“En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.

“Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al sistema general de pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3º del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

“Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.

“De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de esta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquellos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos:

“Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

“Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquel le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquel en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Así las cosas, le asiste razón al recurrente en sus reproches, por ser palmarios los yerros en que incurrió el tribunal al aplicar indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, e infringir directamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma reguladora del caso concreto para establecer el IBL.

De lo anterior, resulta que la acusación es fundada en ese preciso aspecto, por lo que se quebrantará el fallo atacado, bajo el entendido de que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor se determina con fundamento en lo pagado por el banco durante los últimos 10 años de servicios, es decir, desde el 8 de febrero de 1995 hasta el 9 de febrero de 2005 y no el promedio entre 1999 y 2009, como lo asevera la censura.

Ahora, en cuanto a la presunta vulneración por parte del tribunal del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1º de 2005, que estableció la prohibición de percibir más de 13 semanas y su excepción prevista en el parágrafo 6º del mismo, cabe anotar que como desde el inicio del proceso se solicitó por el actor el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al igual que “las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad”, y el tribunal no dijo nada al respecto, se impone a la Corte recordar que el inciso 8º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que: “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”. Y su parágrafo 6 transitorio que “Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

De acuerdo con las disposiciones transcritas y teniendo en cuenta que a la fecha solo se conoce que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 10 de agosto de 2008, se hace necesario conocer el monto de la misma para establecer si le asiste o no derecho a la mesada de junio, o mal llamada “mesada catorce”, aspecto sobre el cual se pronunciará esta corporación al decidir en instancia.

Para dictar la correspondiente decisión de reemplazo se oficiará al Banco Cafetero S.A. en Liquidación, o en su defecto al patrimonio autónomo de remanentes del extinto banco, administrado por la Fiduciaria la Previsora S.A., para que certifique, mes por mes, lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicios, para lo cual se les concede término de 10 días, so pena de incurrir en las sanciones legales.

Sin costas en casación, por salir avante parcialmente el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 28 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto confirmó la del a quo en punto a que la base salarial para liquidar la pensión del actor sería el salario devengado durante el último año de servicios, en el proceso promovido por Orlando Plazas Bustos contra el Banco Cafetero S.A. EN Liquidación. En lo demás se mantiene incólume.

En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre el oficio en la forma indicada en la parte motiva.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.