Sentencia SL5012-2015 de abril 22 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL5012-2015

Radicación 44094

Acta 12

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Corte

El apoderado del demandante recurrente mediante escrito obrante al folio 53, manifestó a esta Corporación que el Instituto demandado dictó Resolución Nº 27792 de 22 de agosto de 2012, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 y «se satisfizo plenamente lo pedido en el alcance de la impugnación ‘de la Demanda de Casación en la parte correspondiente a la ‘Decisión de instancia’ la que deberá asumir la Corte Suprema de Justicia una vez casada parcialmente la sentencia impugnada se disponga reliquidar la pensión reconocida al actor dándole aplicación al Régimen de Transición establecida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios 1160 de 1988 y 2709 de 1994, teniendo en cuenta especialmente, lo previsto en los artículos 6º y 9º del último de los Decretos nombrados».

Requerido por la Corporación mediante auto de 13 de febrero de 2014, en el sentido de indicar si desistía del recurso extraordinario, respondió en escrito de 20 de febrero siguiente, en lo que de allí se deriva, que seguía adelante con la impugnación, por lo que se procede a resolver en consecuencia.

El Tribunal en el presente caso, se negó a reliquidar la pensión de vejez del actor conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque en su criterio, al no haber alcanzado a estructurar su derecho conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, es decir la pensión por aportes, porque no se podía integrar para efectos de los 20 años de aportes a que se refiere la norma, el tiempo de servicios prestado a Incora sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, la posibilidad que le quedaba era la de acogerse al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que permitía dicha sumatoria, pero en cuyo caso no se aplicaban las normas de transición, y en consecuencia, la prestación debía calcularse conforme al artículo 21 de la citada Ley 100.

Al respecto se ha de precisar que la Sala venía sosteniendo que el tiempo de servicios prestado a una entidad pública sin que a la par se hubiera aportado a una Caja de Previsión Social o al Instituto de Seguros Sociales, no era posible considerarlo para completar los 20 años de aportes a que hacía alusión el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. En varias jurisprudencias entre ellas, la CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 26408, reiterada en la SL 24 mayo 2011, rad. 39883, así como en la decisión CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42681, se dejó expuesto tal criterio.

No obstante lo anterior, en virtud de la nueva composición de la Sala, la anterior postura fue revisada y se produjo una variación jurisprudencial que conlleva a permitir que para efectos de la pensión de jubilación por aportes de las personas en régimen de transición, se puedan acumular a las cotizaciones vertidas a una caja de previsión o al Instituto, los tiempos públicos servidos sin que se hubieran verificado tales aportes. Tal cambio operó en Sentencia CSJ SL, 4457-2014, donde se dijo textualmente:

(…) desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la Ley:

Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

Artículo 5º. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7º de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia.

Así las cosas, se equivocó el Tribunal y en consecuencia, el cargo prospera y el fallo acusado será casado su integridad.

Dada la prosperidad de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo que por vía indirecta pretendía idéntico objetivo.

En sede de instancia se ha de precisar que el Juzgado accedió a la reliquidación pensional deprecada y estimó que la pensión del demandante debía ser calculada reconociendo los beneficios de la transición, y en ese orden de ideas era menester liquidarla conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia el sistema le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho y dando aplicación a la hipótesis referida a que el IBL se calcula teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para consolidar la prestación.

No obstante lo anterior al momento de realizar el cálculo, el a quo consideró el promedio de lo devengado dentro de los tres años anteriores al cumplimiento de la edad y le aplicó el porcentaje del 78%, cuando para el actor el sistema de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 –pues su vinculación con el Distrito Capital fue posterior a esa fecha, y el 1º de abril de 1994 estaba al servicio de Indeco Ltda., donde laboró entre el 4 de julio de 1985 y el 31 de diciembre de 1994 (fl. 158 cuaderno anexo), y estuvo vinculado antes al Ministerio de Transporte-; adicionalmente causó el derecho el 16 de marzo de 1995 cuando se reunieron los 20 años de servicios, aunque la edad la cumplió el 6 de agosto de 1994 pues nació en la misma fecha de 1934; esto significa que el periodo de referencia a considerar para efectos del IBL era el del último año de servicios, de conformidad con la norma aplicable que lo es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, esto es, antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial operada mediante Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. El porcentaje o tasa de reemplazo a aplicar de conformidad con la Ley 71 de 1988 era del 75%. El demandante en toda la vida laboral acumuló un total de 1.073 semanas que equivalen a 20,86 años.

Es de advertir que la sentencia de primer grado fue apelada por ambas partes en el tema del IBL, y cuestionada por el Instituto también en cuanto a la tasa de reemplazo.

Así las cosas, el fallo del Juzgado será modificado en el sentido de fijar el monto inicial de la pensión en la suma de $ 1’853.808,05 calculado sobre un IBL de $ 2’471.744,07 y una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con el siguiente cuadro:

IMVRG1
 

Es necesario señalar que el 16 de marzo de 1995 cuando se estructuró el derecho pensional del demandante, estaba vigente la previsión del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hacía referencia a que «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos», que fue declarada inexequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, la cual no tuvo efectos retroactivos. Como el actor cuando causó el derecho pensional era servidor público vinculado a la Alcaldía Mayor de Bogotá, el IBL debe ser calculado con el promedio salarial del último año.

El criterio de la Sala sostenido entre otras en sentencias CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 24903 y 21 oct. 2008, rad. 34507, es que debido a que la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos a dicha decisión de inconstitucionalidad parcial, cuando el derecho se cause en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 antes de la referida declaratoria de inconstitucionalidad, el IBL debe ser calculado con los parámetros inicialmente fijados por dicha norma.

Cumple aclarar que esta solución no se contrapone a otras decisiones como los eventos de pensiones de invalidez y sobrevivientes, en que se ha inaplicado el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema por regresivo, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 1º de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de ese mismo año, surtida por la Corte Constitucional mediante sentencias CC-428 de 2009 y CC C-556/09, en los que tampoco se dieron efectos retroactivos a esas decisiones, pues como lo ha explicado con suficiencia esta Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencias CSJ SL, 20 JUN. 2012, rad. 42450 y CSJ SL11377-2014, «no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social» y que impide al interesado la obtención de un derecho irrenunciable a la seguridad social. En otras palabras, cuando el juez laboral encuentra que una norma es claramente contraria a la Carta, en virtud de la competencia que le da el artículo 4º superior debe inaplicarla así no exista sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional que lo declare.

Esa situación no es la del sub lite, porque en el caso del demandante aplicar la norma que después fue declarada inexequible coincide con sus pretensiones, y como lo señaló con insistencia esta Corte en las previdencias referenciadas, «no se está disponiendo su inaplicabilidad general (del precepto declarado inexequible), pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».

Aclarado lo anterior y retomando el tema tratado, conviene citar apartes de la Sentencia CSJ SL 21 oct. 2008, rad. 34507 arriba citada, en la que dijo textualmente la Corporación:

Como lo admite el impugnante, el Tribunal se ciñó rigurosamente al texto de la norma vigente en el momento en que se adquirió el derecho pensional del actor, por lo que no podría acusarse de un entendimiento alejado de lo que objetivamente disponía la norma. Ahora bien, el juzgador de instancia aplicó la ley en toda su extensión, como originalmente fue expedida, ciertamente ‘de manera exegética’, pero su decisión se fundamentó en el contenido de los artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), que limitan los efectos de las sentencias dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, que, por regla general, tienen consecuencias erga omnes, pero sin retrotraerlos a fecha anterior a aquella en la que es adoptada por la Corte Constitucional, resultados denominados por la doctrina como efectos ex nunc. Actuó el sentenciador de instancia, sin lugar a dudas, bajo los parámetros indicados por la Constitución y la Ley que, además, no le otorgan competencia para cambiarlos, ni mucho menos para convertir en imperativos los criterios jurisprudenciales, que la Carta misma tiene como auxiliares de la labor judicial.

Ahora bien, la Sala de Casación Laboral ha examinado en varias ocasiones el aparte declarado inexequible en la Sentencia C-168 de 1995, y en todas ha concluido que la norma obedeció a una diferenciación que se mostraba razonable y justificada. Así en sentencia del 17 de mayo de 2005 (rad. 24903) sostuvo:

‘Pero se ha de considerar que además le asiste razón al Tribunal porque su decisión tiene apoyo normativo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto disponía que, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, previsión que se ajusta a la situación sub examine, la de quien para el momento de vigencia de la ley 100 de 1993, el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad mínima requerida para la pensión de vejez era de menos de dos meses.

‘Y esta norma gobierna la situación de quien, como el actor, durante su vigencia, reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional reclamado; la inexequibilidad parcial de la norma fue declarada con posterioridad a la causación de la pensión, mediante sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, y con vigencia hacia futuro.

‘Considera oportuno la Sala señalar que las razones que motivaron la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida, no tienen mérito para invocar y aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Ciertamente una de las finalidades de la Ley 100 de 1.993 fue el de eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual [ el previsto para 1992] que afectaban severamente el equilibrio financiero del sistema, y dentro de los cuales, cabe señalar el lapso de cotizaciones a estimar para la determinación del valor de la mesada – o tasa de reemplazo- aspecto sensible, pues los tiempos establecidos se consideraban breves porque facilitaban el incremento desmesurado del valor de las cotizaciones con incidencia notoria en el monto de las cargas pensionales del sistema más no en los aportes; se imponía por tanto evitar erogaciones sin proporción con los recaudos obtenidos, eliminando los tiempos exiguos que las consentían.

‘Así, entonces, el sistema de seguridad social dispuso que diez años fuera el lapso a considerar para el cálculo del ingreso base de liquidación, en sustitución del que con anterioridad regía, -el de dos años para el sector privado cubierto por el ISS y de un año para los servidores públicos-, con un régimen de transición por el que gradualmente, según la proximidad a la edad de pensión, los plazos anteriores se extendieran hasta los diez años antedichos. Esta intención del legislador se plasmó en la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual no ha tenido reparos sobre su exequibilidad’.

‘Por lo demás, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al darle tratamiento diferenciado a los servidores públicos de los privados, no introducía una discriminación, sino que mantenía una diferenciación necesaria, -como punto de partida de la gradualidad referida-, las expectativas en los regímenes establecidos en relación con los períodos a estimar para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación.

(…).

En síntesis, son distintos los criterios que la Corte Suprema de Justicia ha tenido en cuenta para justificar la distinción que hizo el legislador en 1993, dentro de su amplia facultad para regular el sistema de la seguridad social y establecer regímenes, requisitos y condiciones diferenciados, y otros los de la Corte Constitucional que le sirvieron para señalar que la distinción con base en los naturaleza de la relación contractual devenía irrazonable e injustificada. Ambos criterios son válidos, en tanto hallan justificación en reglas constitucionales superiores, de modo que al no haber declarado el órgano competente la inexequibilidad ex tunc, pudiendo hacerlo en el fallo C-168 de 1995, la eficacia temporal de la regla expulsada del ordenamiento jurídico, mientras estuvo vigente, es incuestionable”.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes porque no fueron pedidos en la demanda inicial. Además, porque no es una pensión reconocida con sujeción integral a las previsiones de la Ley 100 de 1993, y por tratarse de un reajuste pensional, que como lo tiene precisado la Sala no generan dichos intereses. En consecuencia, se revocará la condena dispuesta en el ordinal cuarto del fallo del Juzgado y en su lugar se absolverá por ese concepto.

Por el contrario, es procedente la indexación de las sumas causadas y no pagadas como se solicitó en el libelo primigenio, toda vez que se trata simplemente de reconocer la pérdida que sufrió el dinero por el paso del tiempo. Esa actualización debe hacerse conforme a la fórmula:

VA = VH (total diferencias pensionales debidas) x IPC FINAL (IPC mes en que se realice el pago)

IPC INICIAL (IPC mes en que se causa la diferencia)

Lo anterior es igual al valor total a pagar.

Procedimiento que ha sido avalado por la Sala como se observa en el fallo CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41996.

Así, se revocará el numeral séptimo y en su lugar, se fulminará condena por ese rubro.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo primero. Las de las instancias a cargo de la parte demandada.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el proceso instaurado por Adolfo Antonio Viana Rubio contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. En sede de instancia modifica el numeral primero del fallo de 30 de septiembre de 2004 adicionado el 17 de septiembre de 2007 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, y fija el valor inicial de la pensión en la suma de $ 1’853.808,05. Se revoca el numeral cuarto que impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar se absuelve por dicho concepto. Igualmente se revoca el numeral séptimo y se impone la indexación de la deuda conforme a lo dicho en la parte motiva.

Se confirma el fallo en lo demás.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal».