Sentencia SL5016-2015 de abril 22 de 2015 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz 

SL5016-2015

Rad.: 44461

Acta 12

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IX. Consideraciones de la Corte

La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

1. Previo a examinar las acusaciones planteadas, la Sala teniendo en cuenta la senda escogida, entiende que existe conformidad con los siguientes supuestos de hecho: (i) que al causante mediante Resolución 3761 de 18 de julio de 1989 (fls. 16 a 18), le fue concedida pensión de jubilación por el Instituto de Seguros Sociales en su condición de empleador, por haber laborado en esa entidad como médico del 28 de abril de 1969 al 30 de junio de 1989, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985 (Res. 3761/89, jul. 18), que establecía un Régimen Especial de Prestaciones Sociales de los Funcionarios de la Seguridad Social, cuyo tenor es el siguiente:

De la pensión de jubilación. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración:

a) Asignación básica mensual.

b) Gastos de representación.

c) Primas técnica, de gestión y de localización.

d) Primas de servicios y de vacaciones.

e) Auxilios de alimentación y de transporte.

f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y

g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”.

La mesada pensional ascendió a la suma de $302.250, y la prestación se reconoció a partir del 1º de julio de 1989.

(ii) Que el mismo Instituto, pero como Entidad de Seguridad Social por haber sido el difunto afiliado a ella en el régimen de invalidez, vejez y muerte, le otorgó pensión de vejez desde el 25 de mayo de 1991, en un valor inicial de $140.185 (Res. 2936/94, jul. 27/94 (fl. 102 cdno. 1). Para conceder esta prestación se tuvieron en cuenta los aportes vertidos en virtud de las relaciones laborales que tuvo con el Instituto de Seguros Sociales y la Fundación de la Asociación Pro Bienestar de la Familia Colombiana PROFAMILIA, entidad esta última donde prestó servicios desde el 16 de febrero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1993.

(iii) Esas prestaciones fueron compartidas, por lo que quedó a cargo del Instituto el mayor valor, en su condición de empleador, al haber existido diferencia entre ambas prestaciones, siendo superior el monto de la pensión de jubilación. (fl. 17).

(iv) El causante falleció el 16 de noviembre de 1995, y por Resolución 281 del 30 de enero de 1996, el Instituto en su condición de empleador sustituyó en favor de la demandante como compañera permanente, la pensión de jubilación del causante en los mismos términos en que éste la venía disfrutando, es decir, con el carácter de compartida con la prestación a cargo del Instituto asegurador (fls. 23 a 25). Por Resolución 557 de 23 de febrero de 1996 (fls. 26 y 27), el Instituto como administrador del régimen de prima media, reconoció a su vez a la actora la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente.

2. Para poner en contexto la controversia, se ha de precisar que no se discute aquí la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al causante como servidor del Instituto de Seguros Sociales y la de vejez que le fuera otorgada mediante Resolución 2936 del 27 de julio de 1994, pues el mismo recurrente admite que se trata de prestaciones compartibles.

Lo que en el fondo cuestiona el impugnante y que ha sido el nódulo de la contienda judicial, es que para el reconocimiento de esta última prestación valga decir la pensión de vejez, se hayan acumulado las cotizaciones vertidas por el Instituto como empleador con miras a subrogarse total o parcialmente de la pensión de jubilación, con las sufragadas por el causante como trabajador del sector privado en PROFAMILIA. En otras palabras, el Instituto en tanto que asegurador, debió conceder dos pensiones de vejez, una por los aportes vertidos por el Instituto empleador que tenía la vocación exclusiva de subrogarse del pago de la pensión de jubilación, y otra distinta en razón de las cotizaciones sufragadas como trabajador privado en PROFAMILIA.

En este párrafo se condensa el pensamiento del censor:

El hecho de que el Instituto de Seguros Sociales en su condición de asegurador hubiere reconocido la pensión de vejez con los aportes del empleador ISS público, para compartir la pensión de jubilación inicialmente reconocida por ésta, no le impide a mi representada acceder a la pensión de vejez post-mortem o pensión de sobrevivientes por los aportes que hizo el causante como trabajador del sector privado, habida cuenta que corresponde a cotizaciones distintas, a status distinto, valga decir, de empleado público y trabajador privado.

3. Puestas así las cosas, se ha de anotar que no le asiste razón al impugnante en el reclamo, en cuanto el llamamiento que se hizo de los servidores públicos a la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, tuvo un fin y unas reglas previstas específicamente, y que no contemplaban que tal afiliación y las cotizaciones que en virtud de ella se efectuaran tuvieran como consecuencia que se les diera una pensión de vejez diferente según la naturaleza de la relación laboral, como si se tratara de cuentas de cotizaciones distintas según si los servicios se prestaban en el sector público o privado.

El Decreto Extraordinario 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, vigente en la época en que se llevó a cabo la afiliación del causante al Instituto en virtud de su vinculación laboral con dicha entidad, y que previó la cobertura del seguro social en forma obligatoria entre otros, para los servidores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, consagró expresamente en el literal b) del artículo 2º, que tales servidores públicos “para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. El Decreto 1650 de 1976 incluyó de manera expresa a los funcionarios de la seguridad social, como afiliados forzosos del seguro social.

Ahora, ese llamado obligatorio a la afiliación tenía efecto desde el punto de vista de la eventual subrogación total o parcial del riesgo, en relación con la pensión de jubilación a cargo del empleador público, que como arriba se señaló no es el problema aquí planteado. Pero desde la óptica de la pensión de vejez en cabeza de la entidad aseguradora, no podía considerarse en caso de cotizaciones por vinculaciones laborales concurrentes o sucesivas con el sector público y privado, la posibilidad de una doble prestación periódica según la naturaleza de la vinculación como se pretende en este evento, pues ello no estaba previsto en los reglamentos de la entidad demandada. Esto significa que de cara a la pensión de vejez, en casos como el del presente conflicto de servidor público afiliado obligatorio al Instituto en el régimen de invalidez, vejez y muerte y que a la vez prestó servicios en forma paralela al sector privado, la consecuencia se refleja en la posibilidad de acumulación de aportes no simultáneos, incremento del ingreso base de liquidación y beneficios en la tasa de remplazo, pero no en la viabilidad de adquirir dos pensiones de vejez.

En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874, en un caso de coexistencia de contratos de un servidor del Instituto con una entidad privada, precisó la Sala:

Ahora bien, en el lapso del 20 de noviembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998, cuando el accionante adquirió la calidad de trabajador oficial con el ISS, si es posible hablar de coexistencia de contratos, máxime que la cooperativa demandada desde la misma contestación a la demanda inicial (fl. 62 cdno. ppal.) admitió la relación laboral para con el demandante, lo que hace suponer que las actividades que se ejecutaron en ese momento para uno y otro empleador no eran coetáneas o simultáneas y que por ende había un deslinde de tareas y funciones.

Sin embargo, en relación a este último trayecto laborado en la cooperativa demandada, en concurrencia con la vinculación contractual del actor con el ISS empleador, la obligación en materia pensional de cada empleador consistía en efectuar las cotizaciones que les correspondían en proporción al salario que pagaran o declararan, el cual se acumulará para efectos del monto de una sola pensión, sin rebasar los topes legales, o para decirlo más exactamente, para determinar el ingreso base de liquidación y la cuantía de la prestación, tomando en cuenta cada uno de los aportes realizados.

De ahí que de haber afiliado la cooperativa demandada a su trabajador, sus cotizaciones únicamente servirían para conseguir un aumento o valor superior en el ingreso base de liquidación, acumulando los salarios reportados por cada empleador, y no como lo pretende la censura obtener dos pensiones, como si se pudiera contabilizar tales aportes en forma autónoma para completar la densidad de semanas por separado, lo cual como quedó visto, no resulta procedente bajo el régimen pensional del ISS cuando se labora con varios empleadores al mismo tiempo.

En tales condiciones, al no poderse tener en cuenta en los términos demandados, los tiempos de servicios prestados a la vez por el demandante, tanto a la cooperativa accionada como al ISS empleador —primero como funcionario de la seguridad social y luego como trabajador oficial— (Del 1º de oct./80 hasta el 27 de jun./98), se tiene que el tiempo restante laborado para la demandada, esto es, del 28 de junio de 1998 al 4 de marzo de 2005, resulta insuficiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a los requisitos consagrados en el CST Art. 260.

4. Como al causante no le asistía el derecho a la pensión de vejez aquí reclamada, es irrelevante para esta controversia la previsión sobre incompatibilidad de prestaciones a cargo del Instituto prevista en el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, y los efectos de la nulidad parcial de ese precepto, así como las normas que regulan los eventuales derechos de los beneficiarios derivados de dicha pensión, no obstante haber sido las regulaciones en que se apoyó el tribunal.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000. Por secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso promovido por LUZ HELENA ZULUAGA GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».